Il fatto

Il Comune di Spotorno aveva costituito una società mista denominata STAR, espressione di partenariato pubblico-privato, per l’esecuzione dei servizi di gestione delle entrate tributarie e d’igiene urbana. I soci privati, che avevano formulato l’offerta in raggruppamento temporaneo e acquisito il 49% delle quote societarie, erano stati individuati con gara pubblica.
Successivamente era stata stipulata una convenzione tra il Comune e detta Società, mediata da relativa concessione, per l’affidamento diretto della gestione dei relativi servizi. La società mista, a sua volta, con altra convezione, aveva attribuito la gestione delle entrate tributarie locali alla capogruppo del raggruppamento affidatario.

Lo schema procedimentale tracciato aveva dunque seguito le indicazioni della giurisprudenza prevalente in materia di costituzione di società miste pubblico-private: il socio (industriale) della società mista, dotato d’asset e di competenze tecniche per l’esecuzione dei servizi per conto del Comune, era stato individuato con gara; l’affidamento diretto, senza gara, dell’appalto alla società mista si giustificava in quanto il servizio era inerente all’oggetto sociale perseguito dalla società mista, appositamente costituita.

Successivamente, con deliberazione del Consiglio comunale, il Comune ha deciso di sciogliere e di mettere in liquidazione tale società mista affidataria per gestire in via diretta il servizio di riscossione tributaria e di igiene urbana. La scelta del Comune di Spotorno era riconducibile alla situazione deficitaria in cui versava il Comune proprio a causa dei gravi inadempimenti imputabili al socio industriale della società mista.

Il Socio privato è insorto impugnando la delibera per i seguenti motivi:

-    Il Comune non era legittimato a sciogliere e mettere in liquidazione la società partecipata; avrebbe dovuto piuttosto cedere le quote possedute ai soci privati. Sarebbe inoltre affetta da radicale illegittimità la revoca della convenzione, atto negoziale stipulato dal Comune e la società mista, già affidataria del servizio in forza di concessione;
-    In base all’art. 37 d.Lgs. n. 163/2006, il Comune avrebbe potuto provvedere alla modificazione soggettiva della composizione del raggruppamento temporaneo in fase d’esecuzione dell’appalto rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede d’offerta;
-    In qualità di socia sottoscrittrice di quote del capitale sociale, la ricorrente, che in raggruppamento con gli altri due soci, in esito alla gara pubblica, era stata individuata quale partner della società partecipata dal Comune, era ormai titolare del diritto-obbligo ad eseguire le prestazioni accessorie: sicché, essa avrebbe avuto titolo, in forza dell’art. 7, comma 2, dello statuto di S.T.A.R., di portare a compimento fino alla scadenza naturale (31 dicembre 2030) il servizio.


La decisione

Il Tar Liguria ha rigettato tutti e tre i motivi di impugnazione per il seguenti  motivi.
La decisione di sciogliere e mettere in liquidazione una società mista pubblica privata costituisce, innanzi tutto, una scelta rimessa alla discrezionalità del Comune socio di maggioranza. Anche allorquando il Comune avesse deciso di cedere ai privati il 51% delle proprie quote societarie, esso non avrebbe potuto comunque affidare direttamente il servizio alla stessa senza eludere le regole del confronto concorrenziale. Difatti, in base alla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, nell’indizione della gara per l’individuazione del socio privato, i Comuni devono specificare l’oggetto sociale perseguito dalla costituenda società in quella determinata composizione sociale. Di conseguenza, la modifica o il venire meno della sua composizione sociale condizionano non solo l’operatività della società ma, a monte, la partecipazione stessa del socio privato. Per tale motivo, anche solo per ipotesi, accogliendo l’argomento proposto dalla ricorrente a mente del quale il Comune avrebbe dovuto cedere ai soci privati la partecipazione anziché sciogliere e liquidare la società mista, il Tar ha affermato che l’affidamento del servizio, ottenuto senza gara, per le considerazioni appena rese, comunque sarebbe venuto meno, in assenza di confronto concorrenziale sul piano operativo.
Ad analoga conclusione il giudice è giunto per quanto riguarda la censura relativa alla ritenuta non revocabilità della convenzione di affidamento del servizio alla società mista STAR e la sua prosecuzione sino al 2030, in quanto come è noto l’amministrazione conserva poteri autoritativi in grado comunque di assicurare, anche in fase d’esecuzione, il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del servizio (cfr. Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011 n. 5461). Potestà che - ha sottolineato il giudice - è insita nell’attribuzione alla società mista di una funzione pubblica essenziale, necessaria per fare fronte alle esigenze della collettività insediata nel territorio della circoscrizione comunale, qual è quella della riscossione dei tributi locali.
Per quanto concerne infine l’applicazione dell’art. 37 del Dlgs. n. 163 del 2006 s.m.i. il Tar ha affermato che l’ambito applicativo di tale norma è comunque circoscritto ai casi tassativamente previsti non ricorrenti nel caso in specie, ossia non riguarda affatto l’esecuzione delle prestazioni assunte dal partner industriale in seno alla società mista. Una volta presentata l’offerta di partecipazione al capitale sociale, costituita la società mista, in genere, infatti il mandato costitutivo del raggruppamento temporaneo che ha formulato l’offerta selezionata viene meno: residua al suo posto la ripartizione pro quota del capitale sociale fra le imprese. Sicché al socio industriale, come specificamente individuato in sede di selezione delle offerte, non può subentrare un’altra impresa, componente del raggruppamento, che nell’organigramma della neo costituita società era ormai divenuta un mero socio di capitale