PARTE II

Codice degli appalti: il vademecum

| 24 Luglio 2013

Leggi la prima parte: clicca qui Il Codice degli appalti prescrive il possesso di particolari requisiti di partecipazione di natura economica e tecnica, negli appalti di forniture o servizi pubblici?

In effetti i concorrenti devono possedere non solo i requisiti c.d. generali ma anche quelli specifici di idoneità tecnica ed economica. Negli appalti di forniture e di servizi, la dimostrazione della idoneità sotto questo profilo avviene mediante la prova del possesso dei requisiti elencati negli articoli 41 e 42 del codice dei contratti pubblici.

In particolare, l’idoneità economica di un’impresa può essere dimostrata mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

Per quanto riguarda la capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, la prova del possesso del requisito può essere fornita richiedendo informazioni che possono variare: dall’elenco dei principali servizi o forniture prestati negli ultimi tre anni all’indicazione dei tecnici e degli organi tecnici che si occupano dei controlli di qualità; dalla descrizione delle attrezzature tecniche alle indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente. Anche in questo caso la stazione appaltante precisa, nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati requisiti devono essere presentati o dimostrati. Trattandosi di requisiti di partecipazione alla gara è importante che le informazioni richieste non eccedano l'oggetto dell'appalto (in ossequio al menzionato principio di proporzionalità).

Vi sono, infine, le certificazioni di qualità e di gestione ambientale di cui agli artt. 43 e 44 del codice. La prima serve ad attestare che l’operatore economico rispetti determinate previsioni normative in materia di garanzia della qualità; la seconda che siano rispettate le norme di gestione ambientale, facendo riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o comunque alle norme di gestione ambientale europee o internazionali.

Queste certificazioni vengono normalmente annoverate fra i requisiti tecnico professionali. Occorre però dare conto di un orientamento giurisprudenziale, al per il momento minoritario, che sulla scorta di una posizione dell’AVCP, qualifica dette certificazioni come requisiti soggettivi – accomunabili dunque a quelli di ordine generale di cui all’art. 38 - perché attinenti ad uno specifico “status” dell’imprenditore.

Ad ogni modo i requisiti di capacità economico e tecnica possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del d.p.r. n. 445/2000. Viceversa, al concorrente aggiudicatario o al concorrente sorteggiato per le verifiche a campione ex art. 48 codice dei contratti è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

Che cos’è l’”avvalimento”?

I requisiti di capacità economica e tecnica nonché l’attestazione SOA, richiesti per la partecipazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture, ove non posseduti in proprio dall’impresa concorrente -singola, consorziata o associata-, possono essere oggetto di avvalimento.

L’avvalimento, istituto di origine comunitaria e tributo al principio del favor partecipationis, nasce dall’esigenza di garantire la massima concorrenza tra le imprese, consentendo la partecipazione alle procedure pubbliche anche a soggetti non in possesso dei requisiti ma in grado di ottenere l’ausilio di altri operatori che mettano a disposizione del concorrente le proprie risorse tecniche, la propria stabilità economica e le proprie certificazioni.

Affinché il rapporto tra ausiliato e ausiliario sia correttamente instaurato nell’ambito della procedura di gara è necessario – secondo le puntuali prescrizioni dell’art. 49 cod. contr. – che l’impresa ausiliaria attesti il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; dovrà poi obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale dichiarazione è molto importante perché ne discende la responsabilità solidale dell’ausiliario nei confronti della stazione appaltante per le prestazione oggetto di avvalimento.

Le parti dovranno poi produrre il c.d. contratto di avvalimento, che regola i rapporti interni tra i due soggetti e deve contenere gli elementi di cui all’art. 88 del D.P.R. 207/2010: oggetto, risorse e mezzi prestati in modo determinato e specifico; durata ecc.

La norma prevede una formula meno rigida nel caso di avvalimento infragruppo. L'impresa concorrente può infatti presentare, in sostituzione del contratto di avvalimento, una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dalla quale però discendono i medesimi obblighi in termini di impegno a rendere disponibili le proprie risorse.

Nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia, con conseguente trasmissione degli atti all'AVCP per gli accertamenti di sua competenza.

Infine, nel caso di avvalimento il contratto viene eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione; tuttavia, l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati e delle prescrizioni dettate per il subappalto.

L’avvalimento è istituto di carattere generale ma la sua applicazione incontra limiti precisi. E’, infatti, vietato l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni così come l’utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi o anche dell’attestazione SOA.

L’avvalimento è poi escluso per i requisiti di ordine generale e, più in generale, per quelli a carattere soggettivo. In effetti, un problema particolarmente attuale riguarda le certificazioni di qualità. Come si è visto nel punto precedente, l’orientamento prevalente in giurisprudenza ritiene dette certificazioni vadano annoverate fra i requisiti oggettivi e, dunque, possano essere oggetto di avvalimento; non mancano, tuttavia, pronunce di segno opposto, specie fra i giudici di primo grado che qualificando, conformemente all’orientamento espresso dall’AVCP, le certificazioni di qualità come requisiti soggettivi dell’impresa, escludono che possano essere ‘prestate’ tramite avvalimento da un’ausiliaria.

Quali garanzie sono richieste per partecipare ad una gara?

Per partecipare ad una gara è richiesta un’unica garanzia: la fideiussione provvisoria, a copertura del rischio di una mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario. Detta garanzia é disciplinata dall’art. 75 cod. contr. ed è pari al due per cento del prezzo base indicato negli atti di gara. L’importo si riduce del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000.

Chi partecipa ad una gara, tuttavia, deve altresì impegnarsi al rilascio di una ulteriore garanzia per il caso in cui diventi aggiudicatario. La cauzione provvisoria, infatti, viene svincolata automaticamente al momento della conclusione della procedura e della sottoscrizione del contratto; mentre al solo aggiudicatario viene richiesta la prestazione, al momento della stipula del contratto, della cauzione c.d. definitiva. Questa cauzione è disciplinata dall’art. 113 cod. contr. e serve a garantire la stazione appaltante da condotte non corrette dell’impresa nella fase di esecuzione del contratto.

Le cauzioni nelle gare d’appalto possono essere costituite in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato; possono essere bancarie o assicurative o rilasciate dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo speciale. Anche questa previsione ha subito due recenti modifiche normative: da un lato si è avuto l’accorpamento degli elenchi ex 106 ed ex 107 del TUB (ora confluiti nell’unico elenco ex 106); mentre dall’altro, il d. lgs. n. 169/2012, ha eliminato l’obbligo della preventiva autorizzazione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze in favore dell’obbligo della revisione contabile da parte dei soggetti a ciò preposti.

Quanto al contenuto della garanzia, questa deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta, considerato che questo è il termine stimato per la conclusione delle operazioni di gara. La stazione appaltante, però, può richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore e può anche prevedere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia fino all’aggiudicazione.

Infine, una recente novella normativa (legge n. 135/2012) ha stabilito che nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato negli atti di gara nella misura massima del 2 per cento del prezzo base, così consentendo di individuare, in ragione delle esigenze connesse al singolo appalto, anche percentuali inferiori al 2%.

Quali sono i criteri di valutazione delle offerte?

I criteri di valutazione delle offerte sono due: il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La scelta fra i due criteri spetta alla stazione appaltante in ragione della caratteristiche dell’oggetto dell’appalto e deve essere esplicitata negli atti di gara. Normalmente viene scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando l’oggetto dell’appalto è complesso e richieda la valutazione anche di caratteristiche qualitative, da affidarsi ad una commissione giudicatrice. Quando, invece, le prestazioni richieste si prestino ad essere valutate secondo parametri prettamente economici e non siano necessarie ulteriori indagini circa le concrete modalità di esecuzione della commessa pubblica, si utilizzerà il criterio del prezzo più basso.

Venendo ai singoli criteri, il prezzo più basso può essere determinato – se si tratta di contratti a misura - mediante un ribasso offerto dall’impresa sull'elenco prezzi di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari. Per i contratti a corpo, invece, è determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero, anche in questo caso, mediante offerta a prezzi unitari. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari. Ovviamente la gara espletata con il metodo del ribasso unico è più semplice sia per l'amministrazione che per l'operatore economico che concorre alla gara. La stazione appaltante prepara un elenco prezzi, nel quale specifica le voci di lavorazione da effettuarsi, e il concorrente offre un unico ribasso che viene applicato a tutte le voci di lavorazione, determinando il corrispettivo spettante per la realizzazione dell'opera. L'offerta a prezzi unitari, al contrario, si presenta più complessa sia per l'amministrazione che per l'operatore economico: l'amministrazione deve fornire una lista prezzi contenente la descrizione delle voci di lavorazione, le unità di misura, il quantitativo stimato dal progetto per la realizzazione dell'opera. Il concorrente, a sua volta dovrà per ogni voce di lavorazione indicare il singolo prezzo unitario sia in cifre che in lettere e il prodotto tra il prezzo unitario e le quantità stimate dalla amministrazione appaltante. Infine in calce all’elenco sarà indicato il prezzo complessivo offerto unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo.

Quanto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, questo presuppone che la legge di gara abbia individuato dettagliatamente i criteri di valutazione dell'offerta, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Per ciascun criterio di valutazione occorrerà poi prevedere, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti che redigano i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni. E’ infatti indispensabile precisare preventivamente questi elementi, portandoli a conoscenza dei concorrenti, al fine di consentire di individuare mediante un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa

Tra i criteri di valutazione più diffusi vi sono, A titolo esemplificativo: il prezzo; la qualità; il pregio tecnico; le caratteristiche estetiche e funzionali; le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto ecc. (per una disamina completa si rinvia all’art. 83 doc. contr).

Infine, a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto, può sempre accadere che nessuna delle offerte in gara risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto: in questo caso le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione.

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