osservatorio sui contratti internazionali

I contratti di joint venture

| 27 maggio 2014


*Commento a cura di Cristina Della Moretta LL.M., Avvocato, Studio Legale Sangalli Della Moretta & Partners

Le imprese che sono orientate all'internazionalizzazione spesso hanno l'esigenza di creare delle alleanze con altre imprese che si trovano nel luogo di esecuzione dell'opera o con imprese che dispongono di una tecnologia che la prima non possiede. O ancora può accadere che imprese, tra loro concorrenti, decidano di gestire insieme una fase specifica della produzione, per diventare ancora più competitive sul mercato.
L'unione e dunque la cooperazione di imprese comporta numerosi vantaggi quali quello di ridurre le tempistiche di realizzazione o suddividere i costi e i rischi sebbene tale scelta comporta un'inevitabile limitazione della propria autonomia decisionale, poiché non sempre tali decisioni sono pienamente condivise da tutti.
Pertanto prima di decidere di dar vita ad una joint venture è molto importante fare un'analisi preventiva su quelli che potranno verosimilmente essere i benefici o gli svantaggi di una cooperazione. Le joint venture sono uno strumento atipico, perciò i partners sono liberi di definire le reciproche obbligazioni e i diritti sulla base della normativa della nazione dove opereranno.
Le fasi che portano alla costituzione della joint venture possono essere sintetizzate così: (i) la decisione: basata sulla consapevolezza di voler raggiungere obiettivi strategici per la crescita della società; (ii) la scelta di un partner che con il suo know how possa apportare un contributo significativo al raggiungimento dell'obbiettivo prefissato. Bisogna fare in modo che tutti i venturers traggano beneficio, in proporzione ai propri investimenti;
Prima di giungere alla stipula del joint venture agreement o della costituzione della joint venture societaria solitamente le parti si trovano a dover condurre delle negoziazioni nel corso delle quali il consenso delle stesse si forma progressivamente e viene messo per iscritto man mano attraverso la redazione di documenti preliminari come le lettere d'intenti. Esse hanno lo scopo di regolare la trattativa e di individuare le scadenze delle imprese che partecipano al progetto. In particolare in esse solitamente vengono definiti aspetti di confidenzialità e di lock out che vietando così al partner o ai partners di avviare trattative con altri soggetti.
In questa fase devono essere verificate le condizioni di mercato: (i) costo forza lavoro; (ii) normativa industriale fiscale, doganale e normativa applicabile agli investimenti stranieri; (iii) condizioni praticate dagli istituti bancari; (iv) indicatori economici. Va fatto uno studio di fattibilità economica verificando in particolare: chi sono i concorrenti, che prodotti commercializzano e a quali prezzi. Va individuato il partner commerciale. Fatte queste preliminari e fondamentali valutazioni è essenziale cercare di capire che dimensioni dare alla joint venture, che tipo di investimenti vanno fatti, quali prodotti commercializzare e a che prezzi, qual' è il target di mercato che si vuole colpire e quanto capitale si ha a disposizione.
Se si vuole costituire una joint venture internazionale bisogna anche verificare eventuali (i) limiti al socio straniero di ricoprire determinate cariche sociali; (ii) settori esclusi e ammessi per gli investitori stranieri; (iii) limiti alle partecipazioni che un investitore straniero può detenere nella joint venture; (iv) vantaggi fiscali e minori oneri doganali per le joint venture di nuova costituzione; (v) normativa import ed export per la joint venture; (vi) divieto di utilizzare clausole tie – in, prezzi imposti che hanno autonoma portata anticoncorrenziale in un accordo di esclusiva inerente ad esempio ad una licenza di brevetto.
La joint venture può essere "contrattuale" o "societaria", la prima sorge attraverso la stipulazione di uno o più contratti collegati, che regolano ruoli, compiti e responsabilità di ciascuno; la seconda è un nuovo soggetto giuridico costituito ad hoc per realizzare una collaborazione e disciplinata da una serie di contratti.
La joint venture contrattuale ha una durata pari al periodo di tempo necessario per la realizzazione del progetto per il quale essa è stata stipulata. Due o più imprese mettono a disposizione le loro reciproche capacità al fine di ottenere un risultato comune; come accade spesso nei contratti di appalto internazionale. Penso al caso in cui una società voleva partecipare ad una gara d'appalto per la fornitura di un impianto industriale, ma nel bando di gara era espressamente richiesto un know how che essa non possedeva. In particolare occorreva un componente che assemblato all'impianto permettesse di realizzare il processo di combustione della lignite. Ecco allora che l'impresa produttrice dell'impianto ha dovuto cercare un partner in possesso delle predette competenze dando così vita ad una cooperazione che le ha consentito la partecipazione alla gara.
Se da un lato la joint venture contrattuale nasce con lo scopo di realizzare un progetto comune e, una volta portato a termine, le società che la costituiscono si separano, sorte diversa tocca alla joint venture societaria che può anche durare a tempo indeterminato.
La joint venture societaria è costituita da un main agreement e da uno o più operational agreements. Nel contratto principale vengono determinati (i) obbiettivi della joint venture; (ii) i passi da seguire per costituire la nuova società ; (iii) le clausole che regolano il funzionamento degli organi sociali; (iv) clausole che disciplinano la durata della joint venture e le modalità di risoluzione della controversia. Mentre gli operational agreements sono quelli che regolano i rapporti relativi ad esempio all'avviamento che ciascuna impresa dà alla nuova società, il know how, i diritti proprietà intellettuale, i prodotti e i servizi.
Di grande importanza sono poi le garanzie che i partners della joint venture si rilasciano reciprocamente. Garanzie formali sono ad esempio l'autorizzazione al potere di firma debitamente rilasciata dagli organi sociali, mentre le garanzie sostanziali sono riferibili a degli impegni che i partners della joint venture dicono di possedere, ad es. il know how che viene licenziato alla joint venture o gli apporti no cash tipo macchinari o impianti di produzione. Le predette garanzie prendono il nome di warranties and representations. Di solito all'interno di queste clausole viene previsto anche un indennizzo da corrispondere ai soggetti della joint venture che avessero subito dei danni a causa delle dichiarazioni non veritiere contenute nelle predette warranties and representations. Ma può anche accadere che un'erronea dichiarazione sul valore di un apporto al capitale sociale di una joint venture, una volta rilevata attraverso una perizia, quasi sempre obbligatoria, comporti un adeguamento del valore della propria quota, con il rischio reale di perdere il controllo dell'impresa.
Nel main agreement dev'essere prevista anche una clausola di "non concorrenza" tra i partners della joint venture che non di rado sono tra loro competitors, perché operanti nel medesimo settore o con le stesse tecnologie. Ad esempio si può stabilire che la joint venture operi solo in una determinata area geografica all'interno della quale i partners non possono autonomamente vendere i loro prodotti.
Sempre nel main agreement vanno disciplinati aspetti fondamentali quali la costituzione e la registrazione della nascente società indicando chi tra i partners dovrà assolvere a tali compiti. Quanto al tipo societario di solito è una società di capitali che opera seguendo la normativa nazionale di riferimento. Devono essere individuate le quote di partecipazione dei soci al capitale sociale e ad esempio i limiti per l'investitore straniero a detenere una partecipazione di maggioranza. La natura degli apporti dei partners sia cash materials e non materials.
La regola generale quanto alla composizione degli organi sociali è che gli stessi siano composti in modo proporzionale alla partecipazione di ciascun partner alla joint venture, ma non sempre viene rispettata. Ad ogni modo, generalmente i partners anche se sono nel consiglio di amministrazione, per avere la certezza che la società sia correttamente gestita si fanno rappresentare da dei soggetti officers per avere un maggior controllo delle attività della nuova società e, in particolare sull'effettivo perseguimento degli obbiettivi originariamente definiti. Questi aspetti vengono solitamente già regolati nel dettaglio nel main contract. Tuttavia la presenza di propri rappresentanti a più livelli non garantisce sempre che le decisioni vengano prese con il consenso di tutti i partners della joint venture.
Sempre nel main agreement vanno indicati (i) il divieto di cessione a terzi o comunque un diritto di prelazione nei confronti dei singoli partners qualora l'altro venturer voglia cedere la propria quota e, infine la possibilità di trasferire la propria partecipazione ad un'altra società del proprio gruppo.
Un altro aspetto di fondamentale importanza è la formazione del processo decisionale, che purtroppo non è sempre semplice, soprattutto quando vi sono divergenze di opinioni o di vedute. Le garanzie di cui dispone il partner di minoranza siano esse il diritto di veto o il consenso unanime, possono bloccare l'operatività della joint venture cosicché se i partners non giungono ad un accordo si crea una situazione di stallo deadlock che può portare alla cessazione della joint venture. I rimedi praticati a livello internazionale sono il cooling – off la decisione sulla questione in sospeso viene rimandata alla successiva riunione del board e nel frattempo le parti si impegnano a cercare soluzioni; il move - up si lascia trascorrere un determinato periodo di tempo e poi la questione viene decisa dagli amministratori delegati e se nessuno di essi questi due metodi è stato risolutivo, si affida il compito di decidere ad un soggetto terzo.
Infine quando si dovessero verificare eventi non prevedibili hardship tali da rendere non più attuabile l'obbiettivo della joint venture si giunge alla risoluzione del contratto di joint venture dissolution che spesso si traduce nell'uscita di scena da parte di uno dei partners che vende le sue azioni o le sue quote all'altro. La joint venture può essere risolta in anticipo anche se ad esempio cambia l'azionista di riferimento o una delle parti incorre in una procedura concorsuale e ancora nel caso di inadempimento.
Se questi eventi non si verificano, una volta firmato il main agreement e gli operational agreements la fase negoziale si conclude con il closing e il contratto di joint venture può dirsi concluso.

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