L'evoluzione del concetto di "immagine" e delle sue forme di tutela nello sport: tra leggi antiche e social network

31/07/2017 15:55

Commento a cura dell'avvocato Pier Antonio Rossetti, Studio Legale Rossetti

Lo sviluppo rapido della tecnologia ha consentito alle aziende di intensificare la propria comunicazione moltiplicando in modo esponenziale le proprie opportunità commerciali.


Il fenomeno però ha riproposto problemi antichi come quello dell'autorizzazione allo sfruttamento commerciale dell'immagine o quello delle forme di sponsorizzazione parassitaria (il cosiddetto ambush marketing).


Accostare il proprio prodotto a personaggi sportivi di primissimo livello può fare la differenza.
Si pensi a come Cristiano Ronaldo, Roger Federer o Rafael Nadal siano in grado di orientare le vendite di un prodotto grazie ad un semplice "tweet", che raggiunge il pubblico immediatamente attraverso strumenti tempo fa impensabili come smartphone, videogames ed internet in genere.
In questo breve contributo cerchiamo di descrivere l'evoluzione negli anni della tutela dell'immagine nello sport e come il diritto risponde alla ben più rapida evoluzione degli strumenti di comunicazione.


1) Le principali norme in materia del nostro ordinamento


Le "datate" (ma non del tutto superate) norme in materia sono gli artt. 96 e 97 delle Legge sul Diritto d'Autore, ossia la n. 633 del 1941, dalla cui letture emerge come l'immagine possa essere utilizzata in due casi:
1) quando sussiste il consenso della persona interessata (art. 96 LDA)
2) quando ricorre una "causa di giustificazione", ossia quando l'uso dell'immagine sia "giustificata dalla notorietà o dall'ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico" (art. 97 LDA)
Inoltre, l'art. 10 cod. civ. punisce l'abuso dello sfruttamento dell'immagine al di fuori dei limiti suddetti, consentendo al soggetto interessato di rivolgersi all'Autorità giudiziaria al fine di porre fine all'abuso ed ottenere il risarcimento del danno.


2) L'evoluzione del concetto di "immagine"


La tutela dell'immagine dello sportivo si è evoluta nel tempo.
All'origine era limitata ad evitare il pregiudizio alla reputazione o alla riservatezza dei personaggi noti, ma con lo scorrere del tempo si è estesa fino a proteggere il "patrimonio" e le potenzialità commerciali dell'immagine, una risorsa in grado di produrre ricchezza.
Oggi, la nozione di "immagine" non è più limitata solo alla mera rappresentazione fotografica o video, ma è oramai estesa a qualsiasi riferimento che possa evocare il soggetto noto accostandolo al prodotto o al soggetto sponsorizzato.


"E' opinione ormai da tempo consolidata nella giurisprudenza che la tutela dell'immagine della persona fisica possa estendersi fino a ricomprendere anche elementi non direttamente riferibili alla persona stessa, come abbigliamento, ornamenti, trucco ed altro che per la loro peculiarità richiamino in via immediata nella percezione dello spettatore proprio quel personaggio al quale tali elementi siano ormai indissolubilmente collegati". (Cass. N. 2223/1997; Trib. Milano n. 1699/2015)


Vale a dire che non può ritenersi ammissibile l'uso di un sosia o di una caricatura, l'imitazione della voce o l'impiego del disegno caricaturale.


Neppure appare ammissibile, nei casi più singolari, l'uso di particolari look distintivi, come per esempio la capigliatura, i tatuaggi, che comunque sarebbero in grado di rievocare il personaggio.


3) La necessità del consenso e la revoca


Le norme citate esprimono la necessità del consenso, di cui si può fare a meno solo in presenza di determinate circostanze di cui all'art. 97 LDA che vedremo nel paragrafo seguente.


La necessità del consenso rivela indirettamente che l'atleta stipula un contratto avente per oggetto il diritto all'uso (temporaneo) della propria immagine per fini commerciali di terzi e non una cessione del proprio "diritto personalissimo" e del patrimonio conseguente di cui resta inevitabilmente titolare.


Coerenti con tale impostazione appaiono quelle recenti pronunce che affermano la piena revocabilità del consenso, che affermano il seguente principio:


"Il consenso all'uso della propria immagine è un negozio unilaterale, che può essere sempre revocato. Anche quando occasionalmente inserito in un contratto, resta comunque distinto e separato da quest'ultimo, perciò la revoca del primo priva di effetti il secondo.

La prova del trasferimento a terzi del diritto all'uso dell'immagine altrui deve essere sempre data per iscritto, ai sensi dell'art. 110 legge sul diritto d'autore n. 633/1941." (Cass. n. 1748/2016)
L'altra parte del contratto che "subisce" la revoca del consenso potrà tutelarsi chiedendo la restituzione di quanto pagato ed il risarcimento dei danni, ma non potrà in alcun modo continuare a fare uso dell'immagine altrui.


4) Il confine tra causa di giustificazione e fine commerciale dell'uso dell'immagine dello sportivo.


4a La finalità informativa ed il pubblico interesse


Anzitutto consideriamo la necessità di limitare il numero delle cause di giustificazione che "avendo carattere derogatorio del diritto alla immagine, quale diritto inviolabile della persona tutelato dalla Costituzione, sono di stretta interpretazione". (Cass. n. 11353/2010)


Dato per scontato il requisito della "notorietà", la causa di giustificazione maggiormente invocata nello sport è la finalità informativa, considerando il notevole interesse pubblico che caratterizza lo sport o quanto meno alcuni discipline sportive.


Spesso però il "diritto di informazione" cela malamente finalità meramente commerciali del soggetto che fa uso dell'immagine altrui senza il consenso dell'interessato, magari attraverso la diffusione (se non addirittura la vendita) di libri, dvd o altro materiale recante immagini di particolari imprese sportive.


In questi casi, occorre individuare il sottile confine tra il fine informativo e quello commerciale o quanto meno occorre individuare quale dei due sia prevalente.


Affinché prevalga il fine informativo è opportuno che l'immagine coincida necessariamente con il fatto di interesse pubblico o che comunque contribuisca in modo determinante a descriverlo.
Certamente, qualora l'immagine venga diffusa attraverso la vendita di DVD o simili dietro pagamento di un corrispettivo, appare arduo sostenere la prevalenza dell'aspetto informativo e scientifico rispetto all'aspetto commerciale.


A tal proposito, la sentenza del Tribunale di Milano (n. 1699/2015), sul caso del noto ex calciatore successivamente impegnato in politica, ha rilevato la prevalenza del fine informativo/culturale per l'uso di determinate immagini in ambito sportivo, ma ha rilevato altresì uno "sconfinamento" di altri immagini che lo ritraevano fuori dal campo.


"Lo scopo informativo e documentario che va riconosciuto in maniera del tutto prevalente alle pubblicazioni in esame non può infatti estendersi anche a quei materiali illustrativi che eccedono obbiettivamente tali finalità e la cui riproduzione non può dunque essere ritenuta ammissibile senza il preventivo consenso del soggetto ivi raffigurato." (Trib. Milano n. 1699/2015)


E ancora, in un'altra interessante pronuncia, il Tribunale di Milano, con sentenza del 20 giugno 2011, ha dichiarato la prevalenza del diritto di cronaca con la seguente motivazione:


"La fotografia dell'attrice è stata dunque tratta da un sito internet liberamente accessibile e la sua pubblicazione, in tutte le ipotesi oggetto di censura avvenuta congiuntamente a quella di altre ragazze citate da T. nelle sue dichiarazioni, è strettamente correlata all'esercizio del diritto di cronaca, giustificata dal collegamento con fatti ed avvenimenti di pubblico interesse e rispondente ad esigenze di pubblica informazione."


Ecco che la finalità informativa, connotata dallo stretto collegamento dell'immagine con la descrizione del fatto stesso, prevale sul diritto personalissimo della persona interessata.
4b. La finalità didattica e la finalità culturale


Analoghe considerazioni devono essere svolte allorquando si evochi la finalità "formativa e didattica" oppure "culturale" anch'essa richiamata dall'art. 97 L.D.A.


Si pensi a determinate azioni o a determinati "colpi" caratteristici di un calciatore, le cui immagini vengano utilizzate per l'insegnamento oppure per la celebrazione di un determinato evento.
Occorre valutare anche in questo caso se la riproduzione dell'immagine sia "indispensabile" (o quasi) al corretto apprendimento del gesto tecnico-sportivo oppure all'evocazione celebrativa di una determinata impresa.


Solo in quel caso si potrebbe definire "prevalente" il contenuto formativo e/o culturale e che non si tratti di un mero pretesto per perseguire mere finalità commerciali.


Per la precisione, occorre evidenziare anche che la celebrazione di un determinato evento deve osservare determinate regole volte alla tutela della concorrenza. E' frequente infatti il fenomeno del cosiddetto "ambush marketing", ossia di quelle sponsorizzazioni parassitarie di aziende che, seppure non avendone diritto, cercano di comparire attraverso loro segni distintivi durante determinati eventi, al fine di accrescere indirettamente la popolarità senza alcun investimento pubblicitario.


In assenza di consenso occorre quindi valutare la ricorrenza di una delle cause di giustificazione di cui all'art. 97 LdA appena citata.


Come si può agevolmente immaginare, vista la varietà della casi di possibili abuso moltiplicati oggi dalla tecnologia, la Giurisprudenza è intervenuta nell'individuare il sottile confine tra fine commerciale e fine scientifico della pubblicazione, oppure tra diritto di critica e diritto all'onore ed al decoro della persona.


5) L'uso dell'immagine dei propri tesserati da parte delle Società Sportive


Negli anni si è arrivati anche a stabilire regole attinenti l'utilizzo dell'immagine dell'atleta da parte delle stesse società sportive, alle quali appare doveroso fare un breve cenno, con particolare riferimento agli accordi intercorrenti nel calcio.


Non esiste una particolare regolamentazione in materia, considerando infatti che la Legge 91 del 1981 sul rapporto di lavoro professionistico nulla dispone in merito, distinguendo necessariamente il rapporto di lavoro dallo sfruttamento commerciale dell'immagine dell'atleta.
Pertanto, negli anni sono stati conclusi appositi accordi "promo-pubblicitari" tra Lega e d associazioni sindacali di categoria che (semplificando) hanno portato alle conclusioni che seguono.


Il Club non può utilizzare l'immagine dell'atleta senza il suo consenso, anche se raccolta durante competizioni o allenamenti, coerentemente con le norme di cui agli artt. 96 e 97 LDA.


Pertanto, o si ottiene il consenso del calciatore, magari all'atto della sottoscrizione del contratto di lavoro professionistico, oppure non è possibile utilizzare la sua immagine del per fini commerciali.


Gli accordi di categoria e conseguentemente i singoli contratti tra le parti nella prassi prevedono la facoltà per il club di utilizzare l'immagine non del singolo ma bensì di un "gruppo di atleti" per sponsorizzazioni o altri fini promozionali.


Ebbene, tale prassi appare giustificata dalla necessità di contemperare le esigenze del singolo atleta di sfruttare commercialmente la propria immagine con le esigenze del club di sfruttare commercialmente l'immagine della "squadra".


Di contro, occorre tuttavia precisare che anche l'atleta si obbliga a sua volta a non stipulare accordi commerciali con aziende concorrenti dello sponsor oppure a non utilizzare la propria immagine individuale con la divisa esclusivamente per propri fini commerciali.


Questa regolamentazione denota come (anche) nel calcio si faccia molta attenzione all'uso dell'immagine ed alle conseguenze negative che un uso distorto potrebbe produrre.


6) I nuovi contratti e le "morality clauses"


La "patrimonializzazione" dell'immagine ha originato diverse tipologie di forme contrattuali atipiche dai contenuti ampi e diversificati tra loro quali il contratto di testimonial, di endorsement, di personality merchandising.


Ebbene, trattasi di contratti atipici dai più disparati contenuti ma tutti meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. in virtù dell'autonomia negoziale delle parti: un soggetto sceglie di autorizzare terzi allo sfruttamento commerciale della propria immagine dietro corrispettivo o altro vantaggio economico.


In questa sede, più che delineare i differenti tratti di tali forme contrattuali, teniamo a sottolineare quelle clausole comuni che evidenziano la centralità dell'immagine e degli immediati riflessi commerciali negativi che ogni aggressione può comportare.


Facciamo riferimento alle cosiddette "morality clauses", ossia delle clausole che prevedono la risoluzione di diritto del contratto nel caso in cui il "testimonial" venga coinvolto in episodi negativi che compromettano l'immagine sua ma indirettamente quella della sponsor, con ritorni d'immagine negativi idonei a recare pregiudizio agli affari di quest'ultimo.


Nella pratica, la facoltà di risoluzione unilaterale del contratto è subordinata all'adozione di provvedimenti sanzionatori nei confronti dello sportivo, lasciando però la parte danneggiata priva di ogni tutela preventiva nel periodo che intercorre tra il fatto e il provvedimento sanzionatorio.
Le condotte idonee a giustificare la risoluzione unilaterale del rapporto sono diverse.


Da fatti strettamente legati allo sport (primo tra tutti il doping) sino a fatti attinenti alla vita privata: basti pensare a fatti di rilevanza anche penale (quali ad esempio droghe, guida in stato di ubriachezza, prostituzione, violenze sessuali, scommesse) oppure meramente scandalistici (tradimenti coniugali, divorzi) se non addirittura semplicemente inopportuni, come ad esempio dichiarare di preferire i prodotti del competitor del proprio sponsor.


La casistica è molto varia e pertanto nel contratto si inseriscono generalmente clausole di carattere generale che attribuiscono allo sponsor la facoltà di risolvere il contratto nei casi in cui l'atleta subisce un provvedimento sanzionatorio relativo a squalifiche sportive per cause gravi, oppure (ancora più in generale) nei casi in cui l'atleta viene coinvolto in fatti scandalistici o pone in essere condotte che a parere insindacabile dello sponsor risultino anche solo potenzialmente idonei a lederne l'immagine e la reputazione.


Non si può comunque negare il fatto che spesso tali clausole si trovino al confine con la indeterminatezza del proprio contenuto comportando una forte lesione della parte che subisce la risoluzione del contratto e probabilmente anche il mancato pagamento del compenso, oltre ad una domanda di risarcimento di eventuali danni.


Si pensi non tanto a fatti riguardanti doping o altri penalmente rilevanti la cui gravità è evidente, ma a mere dichiarazioni o comportamenti in grado di pregiudicare gli affari dell'altra parte.
Nella casistica infatti troviamo contenziosi attinenti annunci di nuovi accordi di sponsorizzazione con competitor del precedente sponsor anche prima della scadenza del contratto, oppure casi in cui il testimonial critica i prodotti del proprio sponsor o comunque denigra l'immagine del proprio sponsor precedente.


7) Diritti di immagine e social network


In apertura del presente contributo si è parlato della potenzialità commerciali dei nuovi metodi di comunicazione, tra cui in primis i social network.


La giurisprudenza equipara oramai in modo costante il social network alla stampa, tanto in materia penale, per esempio quando afferma la ricorrenza dell'aggravante della diffamazione a mezzo stampa, quanto applica anche ai social le regole sul diritto di immagine.


Per esempio, si è ritenuto contrario a tali norme l'utilizzo di immagini prelevate direttamente dalla pagina facebook e poi utilizzate per fini commerciali senza il consenso della persona interessata.


E ancora, contrasta con il diritto alla riservatezza anche la pubblicazione sulla propria pagina facebook di immagini di persone solo casualmente ritratte in alcune fotografie senza il consenso delle stesse.


Merita un breve cenno anche la questione delle foto prelevate dalla rete che soggiace comunque alle ordinarie regole di cui alla Legge sul Diritto d'Autore, come peraltro si è visto in precedenza con la citata sentenza del Tribunale di Milano.


In conclusione, possono essere immagini prelevate dai social network o da internet in generale, ma comunque senza il consenso ex art. 96 L.D.A. ed in assenza di una delle cause di giustificazione dell'art. 97 L.D.A. non potranno essere legittimamente utilizzate.


Si è visto quindi che gli strumenti della moderna tecnologia restano ancora soggetti a regole di 70/80 anni fa che, fortunatamente, sono ancora in grado di proteggere il diritto all'immagine di persone famose e di persone comuni.


Un adeguamento ai tempi della normativa è auspicabile, ma il sistema oggi ancora sembra reggere grazie all'evoluzione giurisprudenziale, economica e sociale del concetto d'immagine, un bene non più solo da tutelare ma anche da sfruttare commercialmente.