Arbitro Bancario Finanziario: il regime di responsabilità dell'intermediario finanziario per operazioni fraudolente o non autorizzate con carte di credito

11/09/2017 15:48

Di Davide Gambetta, giudice arbitro del Tribunale Privato Cescond, trainee lawyer dell'Ordine degli Avvocati di Roma

Carte di credito e operazioni non autorizzate: il caso della carta smarrita e utilizzata da terzi non identificati
Con la recente decisione n. 9866/2017, l'Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di Bari, ha fornito interessanti chiarimenti sul tema dell'utilizzazione fraudolenta di carte di credito da parte di terzi non autorizzati diversi dal legittimo proprietario e intestatario.
In particolare, la decisione in commento si è pronunciata sul caso di una carta di credito che, smarrita dal titolare, veniva utilizzata da terzi non identificati per compiere operazioni prelievo presso un locale ATM. Il titolare chiedeva quindi che dette operazioni venissero disconosciute, non avendole disposte personalmente e allegava la denuncia di smarrimento del portafogli contenente la carta e gli storici dei movimenti della carta. L'intermediario finanziario resisteva affermando, tra le altre argomentazioni minori, principalmente che il prelievo fosse avvenuto con l'esatto inserimento del pin.


La normativa nazionale ed europea: il rischio ricade sull'intermediario salvo la prova del dolo o della colpa grave del consumatore
La fattispecie in premessa è regolamentata dal D.Lgs. n. 11/2001 di recepimento della Direttiva 2007/64/CE: la normativa stabilisce che, in caso di utilizzazione fraudolenta o comunque non autorizzato di uno strumento di pagamento, l'intermediario sia tenuto al rimborso delle somme al proprio cliente. Siffatta tutela per il consumatore è esclusa quando sia dimostrato un dolo o una colpa grave da parte di quest'ultimo. Secondo l'orientamento della Cassazione (sentenza 3 febbraio 2017, n. 2950) e dello stesso Arbitro Bancario Finanziario (Collegio di Coordinamento, decisione 5304 del 2013), l'intermediario avrà quindi un obbligo di riaccreditare le somme ingiustamente erogate, salvo non provi puntualmente che il consumatore abbia dato causa all'operazione contestata con propri dolo o colpa grave.


Il concetto di colpa grave del consumatore
L'Arbitro si sofferma quindi sul concetto di "colpa grave" che segna quindi concretamente il discrimen tra le operazioni disconoscibili dal consumatore. Si tratta di una prova complessa, consistente nel dimostrare i "fatti che, in connessione tra loro, possono ragionevolmente condurre a ritenere gravemente negligente la condotta del cliente". La soglia probatoria non si considera soddisfatta nel caso in cui si provi una semplice negligenza scusabile o lieve del consumatore: ad esempio il non aver disattivato la carta immediatamente, non essendosi egli avveduto tempestivamente del furto o dello smarrimento. È necessario che il compendio probatorio provi un tangibile atteggiamento colposo del cliente finale. Ad esempio sarebbe indubbiamente sussumibile in questa fattispecie la custodia del PIN insieme alla carta smarrita, ma siffatta circostanza va adeguatamente documentata a livello probatorio per bypassare la prescrizione normativa che accolla all'intermediario il rischio delle operazioni non autorizzate.
È necessario precisare che, sulla scorta della prassi arbitrale dell'ABF (es. Collegio Milano, dec. 1033/2012) e della correlata giurisprudenza (ex multis Cass., sez. II, 18 gennaio 2010, n. 654), è ammissibile in circostanze siffatte la prova per presunzioni, purché rispettino i parametri di gravità, concordanza e precisione prescritti in linea generale per il processo civile.