Il contratto forward nei mercati OTC

09/10/2017 09:09


Antonella Russomanto, avvocato

Stipula al di fuori dei mercati regolamentati e considerevole autonomia negoziale costituiscono le principali peculiarità dei forward, oltre ad essere elementi in grado di differenziarli da tipologie similari, come ad esempio i futures.


Si tratta di contratti a termine mediante i quali le parti interessate si impegnano a perfezionare lo scambio dell'attività sottostante in un momento successivo, traslando in questo modo gli effetti dell'operazione posta in essere. Nello specifico, acquirente e venditore stabiliscono oggetto dello scambio, prezzo, data della consegna e solo alla scadenza, non prima, l'acquirente offrirà il prezzo convenuto mentre, di riflesso, il venditore provvederà alla consegna.


La discrezionalità nella determinazione dei contenuti è una caratteristica delle trattative concluse nei mercati definiti "Over the Counter", così denominati per richiamare i banconi dei bar dove si concludevano affari nei dintorni di Wall Street, con lo scopo di negoziare titoli non presenti nei circuiti ufficiali di Borsa.


In tale ambito, in particolare, i processi di contrattazione non si rifanno a regole standard, essendo al contrario previsto un costante distacco dalla tipicità contrattuale che genera conseguentemente continue modifiche dei valori e assenza di vincoli verso l'andamento delle Borse internazionali. Negli OTC è possibile vendere ed acquistare prodotti non disponibili nei mercati tradizionali, personalizzando l'accordo in maniera più che considerevole, con effetti evidenti sulla volatilità dei prezzi e la rischiosità dell'investimento, che per quanto intrinseca a tali strumenti, in queste ipotesi risulta ancor più marcata.


Il forward, nello specifico, quale tipologia di accordo formalizzato nei mercati OTC, assume una specificità che lo differenzia in maniera netta dai diversi contratti derivati, nella maggior parte dei casi standardizzati. L'avvio di un forward non presuppone alcun investimento di denaro, ma determina unicamente un vincolo allo scambio dell'oggetto o dell'attività di interesse, nel rispetto della data e del prezzo pattuito.


Le finalità principali sono le stesse che accomunano tutti i derivati.

Partendo dall'intento di copertura del rischio, il forward coglie l'opportunità di evitare aggravi derivati da un incremento dei prezzi di mercato: gli speculatori, nell'ipotesi di una previsione di aumento prezzi che potrebbe rendere gravoso un investimento, spesso decidono di stipulare un acquisto a termine e nel caso in cui l'ipotesi di scambio sia conveniente, ossia preveda un pagamento del prezzo inferiore rispetto a quello di mercato nel momento in cui avverrà il perfezionamento, riceveranno un vantaggio dato dal differenziale tra il prezzo a pronti del giorno di regolamento e quello contrattuale a termine pagato nello stesso giorno.

Non meno rilevante è l'intento puramente speculativo che si verifica nelle ipotesi in cui, a seguito di un'accurata valutazione della previsione dei prezzi di mercato delle attività sottostanti, gli investitori decidono di assumere una data posizione per potersi avvantaggiare del rialzo o all'inverso del ribasso prezzo. Non ultima come importanza, è la finalità di arbitraggio, coincidente con l'opportunità di sfruttare un momentaneo disallineamento tra l'andamento del derivato e quello del mercato sottostante, che genera vantaggio diretto per i soggetti coinvolti.
Peculiarità in negativo del forward sono rinvenibili, oltre all'esposizione delle parti interessate ai rischi consueti legati alle perdite generate dalla mancata esecuzione delle obbligazioni assunte, in un'ulteriore variabile: è rimessa alla volontà dei soggetti coinvolti la facoltà di decidere in autonomia la chiusura anticipata dell'operazione, contravvenendo alle iniziali intenzioni manifestate ed esponendo la controparte all'eventualità di non trovare alcuna alternativa e sostituzione in grado di intervenire nel contratto (assenza di una Clearing House). Ovviamente, in tali circostanze, il contratto genera importanti ed evidenti effetti pregiudizievoli.

In quest'ottica, rimane un aspetto alquanto problematico quello relativo alla quantificazione del rischio.

E' lecito pertanto chiedersi quanto un forward possa ritenersi assimilabile ad una scommessa e come individuare un'alea razionale, caratteristica che consente di prevedere scenari probabilistici, idonei a rendere un contratto legittimo. Due le pronunce utili in argomento.
Relativamente al primo punto, le Sezioni Unite hanno precisato che "la mera presenza in un contratto di un intento speculativo o di un certo grado di alea non vale a renderlo assimilabile ad un giuoco o a una scommessa" (Cass. 02.09.2004 n. 17689.)

Per quanto concerne l'alea, la maggior parte della giurisprudenza ritiene che un'alea razionale sia quella "misurabile" ossia quando tutti gli elementi che la influenzano (tra gli altri, costi, valore del derivato) siano noti ex ante alle controparti contrattuali.