Antitrust e democrazia nell'epoca del populismo

| 30/07/2018 09:55

partner, head del dipartimento italiano di Antitrust, Competition and Economic Regulations dello studio legale Hogan Lovells

A livello Europeo, nei recenti casi balzati agli "onori" della cronaca, abbiamo sentito le autorità antitrust riferirsi alla tutela del mercato e alla tutela dei consumatori come priorità della Commissione in un momento in cui l'economia colpisce i soggetti più deboli.

Questo a maggior ragione nei casi che riguardano grandi giganti del mondo digitale dove la paura dell'incerto spinge le istituzioni a dichiarazioni apocalittiche.

La sensazione che si rinviene, da più parti, è che si voglia utilizzare il diritto della concorrenza (e il diritto di consumatori) a sopperire la mancanza di norme specifiche a protezione del sistema democratico.

Mai come negli ultimi mesi si è sentito parlare nuovamente di Robert Bork e del suo celebre "The Antitrust Paradox"[1], della Scuola di Chicago, di Ordoliberali e di molto altro. Il tutto a mio parere per rispondere a una esigenza più politica che giuridica di fronte a una evidente ondata di populismo globale.

Nella declinazione europea quando si parla del ruolo delle politiche di concorrenza europee basta citare Richard Whish che dice "le politiche antitrust non sono collocate in uno spazio vuoto: esse sono l'espressione dei valori e obiettivi esistenti in una società in uno specifico momento e sono suscettibili di cambiare, anche radicalmente, al cambiare del generale pensiero politico"[2].

I recenti casi confermano questo legame indissolubile fra le politiche antitrust e i valori della specifica società che, di tempo in tempo, le accoglie.

Ma come si riflette questo nelle decisioni delle autorità antitrust europee? Alla lettura delle decisioni europee sin dagli anni '60 (per giungere alle note decisioni più recenti) il leitmotif è, anche e soprattutto a seguito della c.d. modernizzazione del diritto europeo, quella che io chiamo la retorica del consumer welfare. E' evidente una distonia fra gli intenti dichiarati di politica antitrust e l'applicazione concreta ai casi ove tali proclami non necessariamente trovano accoglienza. La "retorica" della Commissione è dunque quantitativamente molto presente, ma rimane tratteggiata nelle premesse delle decisioni salvo essere fortemente sostenuta in dichiarazioni ufficiali dei massimi organi europei. La sintesi la troviamo del discorso sullo stato dell'Unione 2016 del Presidente della Commissione europea Jean-Claude Juncker ove ha ricordato che "parità di trattamento significa anche che in Europa i consumatori sono protetti dai cartelli e dagli abusi delle imprese potenti. […] La Commissione vigila su questo tipo di equità. Si tratta dell'aspetto sociale della normativa sulla concorrenza. Europa significa anche questo"[3]. L'accento è posto sui valori politici e culturali degli Stati Membri unitamente considerati.

L'istanza è certamente molto forte, politica, del ritorno alla funzione della concorrenza non limitata all'efficienza allocativa ma estesa alla tutela del sistema democratico. E' necessaria una lettura delle norme antitrust che incorpori l'innovazione e politiche inclusive, in un unicum che sia in linea con la tradizione europea e la politica del vecchio continente.

Ricordiamoci che il bene primario a cui, prima di ogni cosa, il diritto antitrust fu (ed è) posto è la democrazia. Sherman diceva: "se la concentrazione di poteri tipica di un trust è conferita a un unico individuo, essa si trasforma in un privilegio reale, inconciliabile, con la nostra forma di governo (…omissis…) se esiste un’ingiustizia è questa. Se noi non accettiamo che vi sia un sovrano quanto al potere politico, nemmeno dovremmo sopportare un sovrano che regni sulla produzione, sui trasporti, sull'offerta di tutto quanto necessario per l'esistenza. Se non ci sottomettiamo a un imperatore, nemmeno ci dovremmo sottomettere a un autocrate economico, dotato del potere di impedire la concorrenza e di fissare il prezzo di ogni merce"[4].

Le regole di concorrenza sono perfettamente idonee a contribuire al mantenimento di un maggiore livello di eguaglianza sociale, nella misura in cui limitano il potere di mercato e il trasferimento di ricchezza che ne è l'epifenomeno. In questo modo la questione non è più solamente sociale o politica ma diventa una questione economica quando si riflette sulla crescita: l'ineguaglianza produce scarsa propensione al consumo e con essa si riduce la crescita economica dei paesi.

Persino i colleghi oltre oceano[5] stanno riconsiderando con forza l'utilizzo del diritto della concorrenza a protezione del sistema democratico, quasi violando il loro DNA, in un momento politico di difficile populismo che, quello si, è globale.

In questo contesto anche i recenti casi e le dichiarazioni della Commissione Europea possono, e debbono, essere letti con le lenti del diritto antitrust ma nel momento storico e politico in cui tali decisioni si collocano.




[1]               Robert Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (New York, Simon & Schuster, 1978).

[2]               Richard Whish, Competition Law, 2015.

[3]               Stato dell'Unione 2016, disponibile all'indirizzo http://ec.europa.eu/priorities/state-union-2016_it.

[4]               21 Congressional Record 2456 (1890).

[5]               Si veda ex multiis, H. Hovenkamp, Whatever did happened to the antitrust movement?, University of Pennsylvania Law School, Feb 2018, and C. Shapiro, "Antitrust in a Time of Populism", International Journal of Industrial Organization, 24 October 2017; T. Wu, After consumer welfare, now what? The "protection of competition" standard in practice, CPI Antitrust Chronicle, April 2018.