il caso delle PAY TV

Accordi di protezione territoriale e concorrenza: il caso delle PAY TV

19/11/2018 11:24


L'articolo è a cura dell'avvocato Salvatore Lamarca, specialista di antitrust e of-counsel dello studio legale Macchi di Cellere Gangemi, anche autore del libro "La disciplina dei cartelli nel diritto antitrust europeo ed italiano", edito da Giappichelli, 2017.

Le norme sulla concorrenza hanno una vasta portata - se paragonate a norme che regolano altre materie -applicandosi a violazioni che ripercuotono i propri effetti non solo sui mercati nazionali ma anche su tutto il territorio dello Spazio Europeo Comune, e potendo essere fatte valere direttamente dalle Autorità nazionali e dai giudici di tutta l'Unione, oltre che dalla Commissione Europea. Il caso qui riassunto, pur riferendosi al mercato inglese, potrebbe avere ripercussioni anche sul nostro paese con riguardo non solo ai contratti di licenza ma anche alle modalità di utilizzo delle pay tv da parte dei telespettatori.

Nel 2015 la Commissione Europea inviava una Comunicazione degli addebiti alle principali case produttrici di film e a Sky TV UK, per possibile contrarietà con l'art. 101 TFUE di alcune clausole contenute nei contratti relativi alle licenze concesse dagli studios alla pay tv per la trasmissione online e via satellite dei film in Inghilterra e Irlanda.

La Commissione ritiene che gli impegni assunti da parte dei principali studios di impedire contrattualmente, in analoghe licenze trasmissive concesse a Pay TV stabilite al di fuori di Inghilterra e Irlanda, la ritrasmissione della loro programmazione sul territorio esclusivo di Sky UK, determini una protezione territoriale assoluta in favore di quest'ultima, e impedisca lo svolgimento della concorrenza tra le varie Pay TV stabilite nello spazio comune europeo. In tal modo, infatti, i telespettatori possono assistere unicamente a programmi trasmessi dall'operatore televisivo del loro paese di residenza.

Questo mese, Disney, al fine di rimediare ai problemi concorrenziali sollevati dalla Commissione (e analogamente a quanto già proposto da Paramount), si è impegnata, ai sensi dell'art. 9 Reg. 1/2003, a consentire contrattualmente a Pay TV stabilite al di fuori di Inghilterra e Irlanda la ritrasmissione dei loro programmi su quei territori qualora ne facciano richiesta, di loro iniziativa, telespettatori che vi risiedono (cd. vendite passive). Disney si è obbligata inoltre a non agire presso i Tribunali nazionali, nei confronti di concorrenti esteri di Sky UK, per far valere eventuali violazioni dell'obbligo precedentemente assunto di non trasmettere i loro programmi sul territorio inglese e irlandese in caso di vendite passive.

Se gli impegni verranno accolti dalla Commissione (decisione da assumere anche a seguito della ricezione dei commenti di terze parti interessate), le due major potrebbero essere estromesse mentre l'indagine potrebbe proseguire, con la possibile imposizione di sanzioni basate in percentuale sui fatturati mondiali di gruppo, nei confronti di Sony, NBC Universal, 20th Century Fox, Warner Bros, e della stessa Sky UK.

Consentendo le cosiddette vendite passive al di fuori degli Stati di stabilimento, la Commissione intende evitare la creazione o il consolidamento di monopoli di fatto sui mercati nazionali delle Pay TV, aprendo alla formazione di un mercato europeo e non più nazionale delle Pay TV stesse.

Tale politica di concorrenza sul mercato televisivo, si situa nel solco della nota sentenza Football Association del 2011 (C-403/08 e C-429/08), ove la Corte aveva ritenuto illecita per oggetto la clausola contenuta in un contratto di licenza per la trasmissione di eventi sportivi, che vietava alla Pay TV di fornire servizi al di fuori del territorio della licenza, obbligando l' operatore televisivo a criptare le smart card, in modo da impedire la ricezione via satellite al di fuori del proprio territorio nazionale di residenza, e contraria alle libertà fondamentali di circolazione (Art. 56 TFUE) una disposizione nazionale che vietasse l'utilizzo nel Regno Unito di decoder e smart card acquistati all'estero (nel caso specifico in Grecia) per la visione di match del campionato inglese.