Portfolio investment in società estere: il Decreto ATAD aggiorna i criteri per qualificare la provenienza dei redditi

11/01/2019 16:56

Commento a cura di Pasquale Salvatore, Partner PwC-TLS e Raimondo Rossi, Dottore commercialista


Il Decreto ATAD pubblicato in G.U. il 28.12.2018 aggiorna i criteri che gli investitori residenti devono seguire per qualificare un soggetto estero partecipato come "residente in uno Stato o territorio a regime fiscale privilegiato" in sede di ottenimento di dividendi ovvero di cessione dell'investimento.
Per gli investimenti non di controllo, il test è basato sul livello nominale di tassazione applicabile all'estero, ancorché specifiche analisi sono necessariamente richieste agli investitori residenti.
Testo:


Il Decreto di attuazione della Direttiva UE ATAD in materia di elusione fiscale (D.Lgs 29.11.2018, n. 142 attuativo delle Direttive UE ATAD 1 e 2) pubblicato in G.U. n. 300 del 28.12.2018 riscrive le previsioni relative all'individuazione di un soggetto estero quale residente in uno "Stato o territorio a regime fiscale privilegiato" e stabilisce i criteri specificatamente applicabili nel caso in cui un investitore residente (sia soggetto corporate che privato) detenga una partecipazione diretta e non di controllo (c.d. portfolio investment) in un'impresa o ente estero.


Per effetto delle modifiche all'art. 47(4), TUIR e dell'introduzione dell'art. art. 47-bis(1)(b), TUIR, in sede di incasso dei dividendi ovvero di realizzazione di plusvalenze da società estere non controllate (residenti al di fuori dell'UE/SEE), l'investitore italiano è tenuto a qualificare la "provenienza" dei redditi da assoggettare a tassazione in Italia.

Tali redditi sono considerati provenienti da un'imprese o ente residente in uno "Stato a regime fiscale privilegiato" laddove il livello nominale di tassazione applicabile in tale Stato sia inferiore al 50% di quello applicabile in Italia (ovvero inferiore al 13,95% considerando l'interpretazione dell'Amministrazione finanziaria relativa alla precedente previsione normativa, che considera congiuntamente IRES ed IRAP).


Una volta testato il livello nominale di tassazione applicabile nello Stato estero (e.g. ricorrendo alla Statutory corporate income tax rate table dell'OCSE ovvero i Worldwide Tax Summaries dedicati), la nuova norma richiede di verificare la presenza di "regimi speciali" che presentino le seguenti caratteristiche:


(i)sono applicabili solo al ricorrere di determinati requisiti di straordinarietà o specialità, quali quelli connessi a un determinato status soggettivo, a una particolare ubicazione territoriale ovvero al carattere temporaneo della disciplina fiscale di favore (tali regimi potrebbero quindi essere definiti "selettivi");


(ii)sono idonei a ridurre il prelievo nominale al sotto del limite stabilito (e.g. per effetto di esenzioni o riduzioni della base imponibile); e


(iii)sono fruiti in maniera "prevalente", ovvero riguardano la parte maggiore dell'attività del soggetto estero (fattispecie verificata sulla base di un calcolo quantitativo che considera i "ricavi ordinari" del soggetto estero).


Con riferimento ai punti (i) e (ii), la Relazione illustrativa allo Schema del Decreto cita, a titolo esemplificativo, il regime dei "super ammortamenti" previsto dall'ordinamento domestico che, in una lettura a specchio, può essere considerato come (i) "selettivo", in quanto disponibile solo in maniera temporanea ed (ii) idoneo a ridurre il prelievo fiscale nominale ordinariamente applicabile (ragionevolmente) in quanto in "deroga" alla norma ordinaria secondo cui i componenti negativi sono deducibili solo previa imputazione a CE. Più complesso appare l'applicazione del calcolo di prevalenza di cui al punto (iii), essendo il "super ammortamento" una previsione legata ai costi dell'impresa.


Di contro, è considerato "non speciale" il regime ACE in quanto, ancorché agevolativo, "rappresenta un regime strutturale riconosciuto a tutti i contribuenti che effettuano investimenti nel capitale [misura quindi non selettiva, come anche però i super ammortamenti], seppure con regole specifiche per alcune categorie di contribuenti": il criterio discriminante sembra essere quindi l'elemento della "temporaneità".


La verifica dei regimi esteri va quindi condotta sulla base di un criterio di "specialità", che consideri le misure previste "in deroga" ovvero in eccezione (anche temporanea) a quanto è stabilito dall'ordinamento fiscale applicabile alla generalità dei contribuenti di tale Stato.
Ad esempio, con riferimento all'attività di holding di una società estera, ove lo Stato di residenza preveda un regime pex (e.g. esenzione di dividendi e plusvalenze), questo non può essere considerato "speciale" ove la ratio di tale regime sia da identificare con misure sistematiche di politica fiscale adottate da tale Stato. Sul punto, una conferma può essere trovata nell'interpretazione di prassi, secondo cui un regime pex estero non è da considerare "regime fiscale di favore" ove del "tutto analogo" al regime pex previsto dalla normativa domestica, il quale "persegue la finalità di eliminare la doppia tassazione economica dei dividendi e di assicurare la simmetria di trattamento fiscale tra plusvalenze e minusvalenze realizzate in occasione del trasferimento delle partecipazioni" (Ris. 288/E/2007, Circ. 7/E/2013).


Tali regimi pex per dividendi e plusvalenze "congiuntamente, assolvono alla funzione di rimedio contro la doppia imposizione economica dei redditi prodotti dalle società e distribuiti ai soci. In tale ottica, si deve quindi considerare che, di regola, eventuali doppie imposizioni e doppie deduzioni debbono essere considerate non in linea con le finalità cui è improntato il sistema" (Circ. 7/E/2013; cfr. anche quanto sostenuto dall'Italia in tema di tassazione di dividendi nella Causa C‑540/07).


Ai fini della valutazione dello status di "regime fiscale speciale privilegiato", previsto dal nuovo articolo 47-bis(1)(b), TUIR, è ragionevole concludere che eventuali regimi pex previsti dallo Stato estero ed applicabili alla generalità dei soggetti ivi residenti (ancorché legati al rispetto di determinati requisiti) non debbano essere considerati quali "regimi speciali" ove finalizzati a porre sistematico (e non temporaneo) rimedio alla doppia imposizione economica dei redditi prodotti dalle società e monetizzati dai soci. Tale conclusione appare confermata da quanto riportato dalla Relazione illustrativa con riferimento all'ACE.


Pertanto, ove nello Stato estero siano previsti regimi speciali, l'attività complessivamente svolta da una holding estera (ovvero da un qualsiasi soggetto che ha contabilizzato tra i ricavi ordinari dividendi e plusvalenze), potrà essere valutata considerando, nel calcolo quantitativo di prevalenza di cui al punto (iii) sopra riportato, tra i ricavi "non speciali" quelli compresi nell'alveo applicativo del regime pex avente le finalità di sistema sopra delineate.