Rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione di pregiudizialità circa il rinnovo della concessione della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea ("Gratta e Vinci")

25/09/2019 14:03

Nota a Consiglio di Stato, sez. IV, ord., 5 settembre 2019, n. 6101 - Pres. Troiano, Est. Di Carlo

a cura del Dott. Agostino Sola

Rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione di pregiudizialità circa il rinnovo della concessione della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea ("Gratta e Vinci") sino al 30 settembre 2028 operata dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ai sensi dell'art. 20 del d.l. 148/2017 recante "Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili".

La società ricorrente, S., importante operatore nei settori del gioco e dei servizi di pagamento sul territorio nazionale, impugnava il provvedimento di prosecuzione sino al 2028 della concessione delle lotterie istantanee, già gestite in esclusiva da L. N. e la cui scadenza era prevista per il 30 settembre 2019, lamentando il mancato esperimento di una procedura di gara per l'affidamento dell'ulteriore periodo concessorio.

Il Consiglio di Stato ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea al fine di verificare l'eventuale contrasto con il diritto e i principi europei, specialmente in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, della disposizione con la quale si autorizzava la prosecuzione del rapporto concessorio in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato (800 milioni di euro).

Ai sensi del d.l. n. 78/2009, i soggetti cui la concessione in esame viene affidata sono scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Così nel 2010, all'esito di una gara ad evidenza pubblica ove è stata presentata un'unica offerta, il rapporto concessorio si instaurò con L. N., unico partecipante.

Con l'art. 20 del d.l. 148/2017 si è disposto che l'ADM provveda "ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere", così determinandone la prosecuzione temporale, senza indire nuova gara.

L'articolata questione interpretativa posta alla Corte riguarda l'ammissibilità di una normativa nazionale che determini, recte autorizzi, la prosecuzione di un rapporto concessorio affidato, in assenza di una rinnovata procedura competitiva, anche nell'ipotesi in cui gli operatori del settore interessati ad entrare nel mercato, non abbiano partecipato alla gara originariamente indetta per l'aggiudicazione della concessione in scadenza e proseguita con il concessionario uscente.

Il ricorrente lamenta, infatti, la reintroduzione di un modello monopolistico per l'attività di service providing delle lotterie istantanee, in favore di un solo prestatore, vietando a tutti gli altri operatori, concorrenti, l'accesso al mercato. Per contro, l'Amministrazione sostiene di aver operato nel rispetto del decreto legge n. 148/2017, che, malgrado la veste dell'atto avente forza della legge, è una sostanziale legge-provvedimento, destinata ad avvantaggiare un determinato e già individuato soggetto (L. N.), a discapito degli altri operatori del settore, concorrenti nel medesimo mercato d'interesse.

Il fenomeno delle leggi-provvedimento non è nuovo nel nostro ordinamento: sono disposizioni formalmente di carattere legislativo che, in realtà, hanno il contenuto dell'atto amministrativo. In generale, la qualificazione di legge-provvedimento non è agevole e la giurisprudenza costituzionale, di volta in volta, le definisce quali quelle che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati, ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari, che hanno contenuto particolare e concreto, anche in quanto ispirate da particolari esigenze, e che comportano l'attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all'autorità amministrativa (C. Cost., sent. n. 64/2014).

La questione della legittimità e compatibilità con i principi e le norme costituzionali delle leggi provvedimento è sempre stata risolta positivamente dalla Corte Costituzionale, non essendoci disposizioni costituzionali che comportano una riserva degli atti a contenuto particolare e concreto in capo all'amministrazione (Corte Cost., sent. n. 143/1989).

A differenza dei provvedimenti amministrativi, il Giudice, al fine di eliminare gli effetti pregiudizievoli delle leggi-provvedimento, può rimettere la questione alla Corte Costituzionale che ne valuterà la legittimità secondo alcuni parametri individuati dalla giurisprudenza costituzionale quali la ragionevolezza, la non arbitrarietà, la proporzionalità e l'eguaglianza.

Ugualmente qualora la norma appaia in contrasto con il diritto europeo la questione di pregiudizialità si solleverà innanzi alla Corte di Giustizia. Così l'ordinanza in commento. Ma qualora in contrasto, fatto obbligo di disapplicazione, ed il Giudice ritenesse di dover annullare i provvedimenti amministrativi successivi, lo Stato si potrebbe trovare costretto alla restituzione degli 800 milioni di euro già versati quale canone concessorio.

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