ESPERTO LEGALE - DIRITTO SOCIETARIO

La disciplina della concorrenza e del mercato

| 21/01/2020 10:27

Sommario:
1. Premessa. Le origini del diritto della concorrenza.
2. Le ricette europee e la legge del 10 ottobre 1990, n. 287.
3. Le intese restrittive della concorrenza.
4. L'abuso di posizione dominante.
5. Le concentrazioni.

1. Premessa. Le origini del diritto della concorrenza.

La normativa antitrust è stata prevista con il fine di garantire un funzionamento del mercato che assicuri alla collettività il massimo benessere perseguibile. La normativa si prefissa quindi di vietare le condotte delle imprese che, dotate di potere di mercato, abusino della loro posizione dominante, o che cooperino tra loro creando cartelli con lo scopo di ostacolare e/o impedire un processo dinamico di rivalità tra le imprese. Le teorie economiche hanno individuato nel modello della concorrenza perfetta un punto di riferimento a cui il legislatore deve aspirare nel prevedere la relativa normativa. Nel campo del diritto della concorrenza, quindi, è necessaria una premessa con una serie di nozioni mutuate dalle teorie economiche che il giurista dovrà necessariamente considerare.

Tra queste, rientra il concetto di concorrenza perfetta, ossia un modello di mercato nel quale l'efficienza è massimizzata ed è caratterizzato da: numero infinito di compratori e venditori, tutti i prodotti sono identici, perfetta informazione sui prodotti da parte del consumatore, nessuna barriera all'ingresso; ciascun venditore non possiede alcun potere di mercato (market power) tale da poter influenzare il prezzo del prodotto (o del servizio reso) e il prezzo del prodotto è determinato esclusivamente dall'incontro della domanda e dell'offerta (1).

Tuttavia, il modello di concorrenza perfetta è lontano dal riuscire a descrivere il modello di mercato reale. Infatti, maggiormente in settori strategici, la realtà mostra regimi di mercato che comprimono (o opprimono) la libera concorrenza. Inoltre, elementi quali, inter alia, la non omogenea distribuzione delle risorse naturali a livello territoriale, gli ingenti investimenti necessari per l'industria e la poca mobilità della forza lavoro non consentono l'accesso di nuovi operatori al mercato e anzi suggeriscono alle imprese di cooperare anche mediante concentrazioni. Nel caso del settore della produzione industriale di massa le aziende sono infatti poco numerose e la situazione di mercato è sempre più simile al modello oligopolistico ovvero un mercato dove sono presenti poche grandi imprese nel lato dell'offerta.

In realtà, non sempre il funzionamento concorrenziale del mercato costituisce lo strumento migliore e anzi le concentrazioni - quindi la riduzione numerica delle imprese operanti sul mercato - possono costituire un fattore di crescita e sviluppo. L'accrescimento delle dimensioni delle imprese può risultare essenziale per diminuire i costi ed evitare l'eccessiva produzione di prodotti non assorbiti dal mercato.

L'ordinamento italiano introduce la prima normativa sul diritto della concorrenza con la legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la legge antitrust) sancendo quindi la scelta del legislatore italiano verso l'adozione di principi economici di libero mercato.

Tuttavia, il diritto antitrust ha origini molto risalenti nel tempo. Nell'antica Roma la Lex Iulia de Annona nel 18 a.C. puniva l'incetta di derrate alimentari per aumentare artificiosamente i prezzi. A seguire, San Tommaso D'Aquino nel XIII Secolo, nell'ambito dei suoi studi sul baratto (studi sulla cupidità dell'abbondanza) affermava che "usare la frode per vendere una cosa ad un prezzo più alto del giusto è sempre peccato o è ingiusto vendere una cosa per più di quello che vale" delineando quindi un divieto nell'abuso di una posizione dominante.

Le prime legislazioni moderne a tutela della libera concorrenza risalgono invece alla fine del XX Secolo negli Stati Uniti d'America con l'introduzione dello Sherman Antitrust Act (1890) con il quale il legislatore statunitense reagisce ai problemi economici e sociali sollevati dal processo di ristrutturazione del sistema economico americano. In particolare, lo Sherman Act stabilisce: "Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal" e "Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony". La norma vietava a livello federale in modo sistematico gli accordi, le pratiche e le combinazioni che comprimano il libero mercato e i tentativi di monopolizzare il mercato e prevedeva un importante sistema sanzionatorio civile e penale. Le lacune dello Sherman Act furono colmate da un intervento della Corte Federale (2) e dal Clayton Antitrust Act del 1914 con il quale furono vietate le operazioni di concentrazione tali da ridurre in modo significativo la libera concorrenza.

2. Le ricette europee e la legge del 10 ottobre 1990, n. 287.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale, la reazione degli Stati europei ai comportamenti anticoncorrenziali delle imprese private e pubbliche è stata in direzione opposta rispetto che a quella statunitense. L'obiettivo che si prefiggevano le autorità politiche europee era quello di governare cartelli e consorzi industriali (e non di eliminarli) prevedendo una pianificazione delle aggregazioni industriali quali fattori essenziali di stabilizzazione dei cicli economici, condizionando quindi il potere economico alle decisioni politiche.

Con il Trattato istitutivo della Comunità Europea, è stato previsto che "la Comunità ha il comito di promuovere nell'insieme della Comunità, mediante l'introduzione di un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle politiche e delle azioni comuni (…), uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, (…) un alto grado di competitività e convergenza dei risultati economici, (…)". L'obiettivo del Trattato era posto all'art. 3, lett. g), ai sensi del quale l'azione della Comunità doveva tendere a creare un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno.

La normativa antitrust europea odierna è fissata in poche norme generali quali gli artt. 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (il TFUE) (in tema di divieto delle intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante) e il Regolamento CE n. 139/2004 (in tema di controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese).

A completamento della disciplina, deve essere compreso anche la norma in tema di aiuti di Stato posta dall'art. 107 del predetto Trattato (stabilendo l'incompatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune).
Con la legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la legge antitrust) (alla quale si affianca l'emanazione di una legge finalizzata a rimuovere gli ostacoli normativi e amministrativi alla libera concorrenza, nonché allo sviluppo di questa) il legislatore italiano introduce una disciplina di portata generale sulla tutela della concorrenza e del libero mercato.

Il legislatore italiano sostanzialmente ripropone le norme comunitarie:...continua la lettura in Plusplus24Diritto

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