CORONAVIRUS - Cina, ritardo o impossibilità nell'inadempimento delle obbligazioni: COVID-19 e Forza maggiore

| 12/02/2020 10:43

Commento a cura di Giovanni Pisacane, Filippo Sticconi, GWA – Greatway Advisory – Shanghai


La diffusione del virus COVID-19 in Cina nonché le misure preventive poste in essere dal governo al fine di limitarne la trasmissione sono fatto noto.


Tali misure preventive se pur utili ai fini sanitari, hanno la conseguenza indesiderata ed inevitabile di andare ad incidere (anche) sul normale svolgimento delle attività di business delle società domestiche e straniere operanti in territorio cinese.


Attualmente vi è una intera provincia sottoposta a misure preventive particolarmente incisive.

L'Hubei è cinta da un cordone sanitario che limita anche il movimento individuale, riduce la possibilità di movimentazione merci ed impedisce quasi nella totalità dei casi, lo svolgimento delle attività produttive.

In altri territori a discrezione del governo locale (provinciale, o municipale) sono state imposte temporaneamente inibizioni dello svolgimento dell'attività produttiva per un periodo di tempo limitato, ovvero ancora, è stato richiesto l'ottenimento di un permesso speciale a poter riprendere l'attività dopo aver adottato determinate misure sanitarie sul luogo di lavoro a tutela dei lavoratori e dei cittadini.


Il governo centrale si è già riservato rispetto ad ulteriori limitazioni anche di tipo diverso, qualora la situazione dovesse evolvere negativamente. Al contempo si segnala che il trend degli ultimi giorni pare comunque positivo.


Senza entrare ulteriormente nello specifico delle misure imposte e anche volendo ben sperare in un rientro rapido alla normalità, è ragionevole ritenere che - data la situazione attuale - in particolare per le società produttive, così come per quelle operanti nei settori della logistica, spedizioni o attività correlate all'import & export vi saranno sofferenze, ritardi, se non impossibilità di fatto ad adempiere ad obbligazioni contratte precedentemente o contestualmente alla diffusione del virus.


Si pone quindi la necessità di accertare se e quanto tali soggetti (domestici e non) operanti in Cina, siano da ritenersi responsabili per l'eventuale ritardo, ovvero, inesattezza come impossibilità nell'adempimento di obbligazioni a cui essi sarebbero tenuti.


Considerando un rapporto contrattuale sottoposto alle leggi della Repubblica Popolare, preliminarmente occorre sottolineare come il diritto cinese – in linea con i principi interazionali - riconosca le cause di forza maggiore e le identifichi, se pur in via particolarmente minimale, con una definizione sostanzialmente in sintonia con quella del diritto italiano.


Nella legislazione cinese il termine "forza maggiore" si riferisce a quelle circostanze oggettive che non possono essere in alcun modo previste, evitate ovvero superate.


Tale generica definizione è prevista all'articolo 153 dei "Principi Generali del Diritto Civile" (2009) testo che regola in via generale tutti i rapporti civili che potenzialmente interessano gli individui e le entità operanti in Cina a prescindere dalla loro nazionalità. Una definizione coincidente è riscontrabile anche all'articolo 117 primo capoverso della "Legge sui Contratti della Repubblica Popolare Cinese" secondo il quale la forza maggiore è quella circostanza oggettiva, imprevedibile, inevitabile ed insormontabile. La definizione è poi integrata a livello interpretativo da diverse pronunce della Corte Suprema del Popolo.


Salvo diverse disposizioni stabilite in via pattizia (nei limiti di legge), in presenza di cause di forza maggiore discendono conseguenze prestabilite dalla legge.


Riguardo alle obbligazioni ad esempio – sempre dai Principi Generali del Diritto Civile – è stabilito che qualora sia impossibile adempiere ad un contratto, ovvero, sia causato danno ad altro soggetto per ragioni di forza maggiore, la relativa responsabilità civile non sussista, salvo quanto previsto da altre leggi eventualmente applicabili alla fattispecie concreta.


Il medesimo tema è ripreso dalla citata Legge sui Contratti che specifica all'art.117: qualora non sia possibile svolgere la prestazione per cause di forza maggiore, in tal caso, a seconda dell'estensione [intesa in via interpretativa anche come "gravità"] di tali cause la parte tenuta è da considerarsi parzialmente o totalmente scusata per la relativa responsabilità civile, ad esclusione dei casi esplicitamente previsti per legge.

La medesima legge pone però obblighi in capo al soggetto impossibilitato all'adempimento, al fine di limitare le conseguenze per il soggetto nei confronti del quale sarebbe stato tenuto ad adempiere in assenza di cause di forza maggiore.

Come previsto dalla Legge sui Contratti infatti, qualora una parte sia impossibilitata all'adempimento del contratto per cause di forza maggiore, la medesima parte deve immediatamente notificare l'altra parte al fine di ridurre eventuali perdite potenziali sostenute dalla stessa in ragione di tale inadempimento, la medesima parte inadempiente è tenuta inoltre a fornire in tempi ragionevoli evidenza di tali circostanze.


Altre previsioni speciali sono contenute nella Legge sui Contratti in tema di forza maggiore, ad esempio per le particolari ripartizioni della responsabilità in tema di vettori (c.d. carrier).


Oltre ad avere effetti circa la eventuale limitazione delle responsabilità, le cause di forza maggiore sono elencate dalla medesima legge come motivo di risoluzione del contratto.

Secondo il combinato disposto tale risoluzione può essere concordata, ovvero unilaterale. In tale secondo caso essa dovrà essere notificata (nei tempi e modi previsti dal contratto, ovvero, in via suppletiva dalla legge) e la parte che la riceve gode in questo secondo caso, della facoltà di opporsi ed ottenere eventualmente una pronuncia sul punto.


Infine, la forza maggiore (qualora comprovata) ha l'ulteriore effetto ex lege di interrompere la prescrizione del termine per l'esercizio dell'azione civile – ma solo se si tratti degli ultimi sei mesi prima dello scadere del termine – che è destinato a decorre nuovamente con il venir meno delle cause che oggettivamente impediscono al soggetto di esercitare il relativo diritto.


In considerazione di quanto sopra, rimane da stabilire se l'odierna situazione in Cina possa determinare una causa di impossibilità oggettiva ad adempiere a eventuali obbligazioni ed eventualmente di far considerare non tenuto all'adempimento il debitore, ovvero, esimerlo da eventuale risarcimento dei danni.


Tenendo a mente i precetti di legge, è lecito ritenere che la risposta sia da rinvenirsi in concreto caso per caso; e che essa dipenda non solo dall'oggettiva presenza delle cause, ma anche dall'effettivo luogo di adempimento delle obbligazioni, come dalle specifiche previsioni contrattuali, nonché dal comportamento tenuto dalle parti prima e durante il verificarsi di tali circostanze.


Innanzitutto, anche qualora sia comprovato il verificarsi di tali cause oggettive, rimane fermo per la parte inadempiente l'obbligo di notificare immediatamente al beneficiario della prestazione l'oggettiva impossibilità ad adempiere con lo specifico fine di limitare i danni conseguenti da tale inadempimento.


Altresì, il medesimo soggetto è da considerarsi comunque tenuto a raccogliere e comunicare in tempi ragionevoli le motivazioni per cui non ha potuto adempiere esattamente, tale obbligo può essere assolto, ad esempio, presentando all'altra parte:

a) eventuali provvedimenti delle autorità che limitino il normale svolgimento delle attività produttive / svolgimento di servizi sino ad una certa data / periodo;

b) certificati ad hoc emanati da enti governativi che dichiarino lo stato di emergenza /circostanze di forza maggiore.


Oltre a tale comportamento richiesto in seguito al verificarsi delle cause, vanno considerate ulteriori circostanze. In primis, un eventuale comportamento inadempiente della stessa parte prima che tali cause di forza maggiore si siano verificate. La forza maggiore in questi casi non è invocabile. Non può ritenersi scusato, il soggetto che si trovava (ad esempio) per sua colpa in condizione di oggettivo ritardo e/o inadempimento prima che tali cause di forza maggiore intervenissero ad influenzare il normale svolgimento delle prestazioni.

Secondo la Legge sui Contratti e relative interpretazioni giudiziali della Corte Suprema del Popolo infatti, verrebbe meno - in questi casi - il requisito della "inevitabilità" di tali cause.


Secondariamente, ferme le prescrizioni di cui sopra e gli obblighi per il soggetto che invoca tali cause di forza maggiore, l'eventuale dispiegarsi delle relative scusanti e in che misura va determinato necessariamente a seconda del caso concreto.

Ricordiamo sul punto l'inciso dell'articolo sopra esposto relativo all'estensione o gravità di tali cause che possono comportare un "parziale o totale inadempimento scusabile" è quindi ben possibile che se pur in presenza di cause di forza maggiore, l'inadempimento di alcune obbligazioni sia da considerarsi solo parzialmente (o temporaneamente) giustificabile, ma al contempo diverse obbligazioni rimangano pienamente dovute.


Alla luce di quanto sopra, al momento quindi non pare possibile invocare la diffusione del virus in questione come circostanza oggettiva inevitabile, imprevedibile, insormontabile che permetta di giustificare l'inadempimento in maniera assoluta, tale eventualità deve essere riscontrata in concreto.


In ogni caso, la parte inadempiente per cause di forza maggiore è da considerarsi tenuta:


(i) Ad adempiere immediatamente agli obblighi di notifica al soggetto in favore del quale la prestazione risulterebbe dovuta;


(ii) Richiedere in Cina alle autorità rilascianti un certificato che comprovi l'oggettiva impossibilità ad adempiere o dichiari la presenza oggettiva della causa di forza maggiore, raccogliere evidenze delle circostanze in questione e comunicare il tutto, a tempo debito, al soggetto nei confronti del quale la prestazione è dovuta.


Inoltre, per entrambe le parti pare consigliabile:


(i) Riferirsi al contratto eventualmente concluso, al fine di comprendere quali conseguenze in concreto discendano dalla presenza di cause di forza maggiore, facendo attenzione anche ad eventuali disposizioni modificative del regime previsto per legge come sopra esposto, in modo da tenere un comportamento più adeguato possibile e non incorrere in violazioni di obblighi sussidiari eventualmente dettati dalle disposizioni contrattuali;


(ii) Al fine di valutare una possibile soluzione di compromesso, comunicare tutte le circostanze del caso all'altra parte, evidenziare quali siano le necessità assolute o le porzioni di obbligazioni per le quali si ritiene assolutamente imprescindibile l'adempimento, in modo da effettuare un'analisi conscia della situazione ed eventualmente individuare una strategia comune;


(iii) In caso di consenso con l'altra parte, emendare parzialmente le disposizioni contrattuali in modo da rendere possibile la continuazione del rapporto e mettere in condizioni la parte interessata da eventuali cause oggettive di poter adempiere al meglio, a nuove o diverse obbligazioni.


(iv) In senso opposto, discutere una eventuale risoluzione concordata del contratto - come per tutto quanto sopra, possibilmente facendosi assistere da un professionista.


(v) In caso non sia possibile instaurare un dialogo proficuo con controparte, contestare immediatamente l'inadempimento della prestazione ritenuta come dovuta, nei tempi e nei modi previsti dal contratto e/o dalla legge sul punto.


In questo momento di incertezza, qualora le cause di forza maggiore invocate siano particolarmente persistenti, ovvero le conseguenze particolarmente gravose per una o entrambe le parti, i comportamenti e le precauzioni indicate sopra paiono particolarmente consigliabili in modo da delineare il futuro svolgimento del rapporto tra le parti optando – a seconda dei casi - per una più chiara continuazione, modifica, ovvero, risoluzione del vincolo contrattuale.


Tale cautela pare opportuna anche al fine di evitare di dover ricorrere in seguito a rimedi in sede di lite, il cui esito è per natura non totalmente prevedibile, ancor più ad ora, considerato l'incontrollabile mutamento delle circostanze legate al virus, nonché potenzialmente, anche del quadro normativo dei regolamenti di riferimento, compresi i provvedimenti d'urgenza.

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