ESPERTO LEGALE - DIRITTO SOCIETARIO

Finanziamenti infragruppo e le altre forme di finanziamento non bancario (il c.d. credito di filiera)

| 26/02/2020 09:53

Sommario:
1. Gli elementi del finanziamento infragruppo ai sensi dell'art. 2497-quinquies.
2. (Segue): La postergazione del rimborso dei finanziamenti soci ai sensi dell'art. 2467 cod. civ.
3. I finanziamenti up-stream e la tutela dei creditori.
4. Le altre forme di finanziamento non bancario (il c.d. credito di filiera).

1. Gli elementi del finanziamento infragruppo ai sensi dell'art. 2497-quinquies.

Il Codice civile si occupa dei finanziamenti infragruppo al Capo IX, Titolo III, Libro V, in tema di direzione e coordinamento di società, in particolare all'art. 2497-quinquies.

La predetta disposizione, rubricata "finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento", rinvia espressamente all'art. 2467 cod. civ. che disciplina la fattispecie dei finanziamenti soci e del relativo rimborso, con la conseguenza che il combinato disposto delle due disposizioni riconduce il finanziamento infragruppo al mero apporto effettuato dal socio alla società partecipata (il finanziamento soci). L'art. 2467 cod. civ. in particolare sancisce la postergazione legale dei finanziamenti soci subordinata tuttavia ad una serie di presupposti di natura oggettiva e soggettiva che saranno analizzati nel paragrafo successivo.

La giurisprudenza più volte è stata chiamata sulla qualificazione della natura dell'apporto effettuato dal socio alla società partecipata. In particolare, se qualificare la fattispecie come capitale di rischio o come capitale di debito e gli elementi dell'onere della prova in capo al socio ed alla società.

La Cassazione con sentenza del 19 marzo 1996, n. 2314 è intervenuta sulla questione stabilendo che la diversa qualificazione dipende dalla volontà negoziale delle parti. Quindi, a prescindere dalla denominazione con la quale l'apporto del socio è stato contabilizzato nelle scritture contabili della società partecipata, l'interprete deve ricostruire la volontà delle parti per "stabilire se il versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva"(1).

La decisione risulta conforme ad una precedente sentenza della Cassazione del 14 dicembre 1998, n. 12539, con cui la Suprema Corte rinvia alla volontà manifestata dalle parti quale criterio di risoluzione per distinguere tra conferimenti in conto capitale e finanziamenti soci (2). L'onore della prova è in capo al socio che deve dimostrare che l'apporto effettuato in favore della società partecipata sia giustificato da un titolo che qualifichi il versamento come capitale di debito (da cui ne deriva l'obbligo di restituzione da parte della società).

La fattispecie ai sensi dell'art. 2497-quinquies cod. civ. è più ampia di quella disciplinata dall'art. 2467 cod. civ. e regola un aspetto centrale del fenomeno della direzione e coordinamento di società conciliando l'unità economica del gruppo (che assiste a una continua circolazione di flussi finanziari endogruppo) con la pluralità di masse patrimoniali originate dalla catena partecipativa (3). Per tale esigenza soccorre l'applicabilità dell'art. 2467 cod. civ. neutralizzando l'incentivo per i soci di sovvenzionare le operazioni di rifinanziamento della propria società in crisi mediante apporto di capitale di credito piuttosto che di un conferimento.

Pertanto, la norma ai sensi dell'art. 2497-quinquies cod. civ. introduce un principio di corretto finanziamento dell'impresa di gruppo nell'ambito del più generale principio di corretta gestione societaria e imprenditoriale ai sensi dell'art. 2467 cod. civ. per valutare l'attività di eterodirezione posta in essere dalla società capogruppo.

2. (Segue): La postergazione del rimborso dei finanziamenti soci ai sensi dell'art. 2467 cod. civ.

La postergazione legale del finanziamento soci nell'ambito del fenomeno del gruppo di società è prevista dall'art. 2467 cod. civ., il cui perimetro di applicazione è tuttavia dilatato dall'art. 2497-quinquies cod. civ. e subordinato ai presupposti previsti ai sensi dell'art. 2467 cod. civ.

In primo luogo, rispetto al soggetto finanziatore, con "società" il legislatore ha inteso includere le società di capitali, le società di persone, le società consortili ed anche le società cooperative (che ben possono detenere partecipazioni di controllo in altre società rivestendo quindi la qualifica di società capogruppo). Pertanto, l'art. 2467 cod. civ. è ritenuto applicabile in via estensiva anche alle società per azioni. La Cassazione con sentenza del 7 luglio 2015, n. 14056, ha stabilito l'estensione analogica della portata della norma alle società per azioni in quanto anche imprese di modeste dimensioni e con compagini sociali familiari o comunque ristrette possono essere esercitate nella forma della società per azioni e quindi giustificare l'applicazione dell'art. 2467 cod. civ., la cui ratio è appunto quella di regolare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società chiuse.

In secondo luogo, la norma riferendosi a "chi esercita attività di direzione e coordinamento", intende assoggettare alla disciplina una qualsiasi entità (ditta individuale, persona fisica od anche una pluralità di persone - fisiche e/o giuridiche - che esercitano un controllo congiunto sulla società) qualificabile come holding.

La norma, in virtù di tale dilatazione dell'ambito di applicazione, estende l'operatività della postergazione anche agli apporti effettuati nei confronti della società controllata indiretta ovvero alla circolazione di flussi finanziari che avvengono tra società sottoposte a comune controllo (nel primo caso si tratta di società "nipote", mentre nel secondo si società "sorelle", c.d. cross stream).

La ratio di sottoporre i c.d. finanziamenti orizzontali alla postergazione legale ai sensi dell'art. 2467 cod. civ. risiede nel fatto che tali scelte gestionali sono tutte condizionate dall'attività di direzione e coordinamento della società capogruppo. Nel caso contrario la capogruppo ben potrebbe avvalersi delle risorse finanziarie di un'altra società diretta e coordinata per sottrarsi alla regola della postergazione legale. L'operatività della postergazione è tuttavia subordinata ad una serie di presupposti di natura oggettiva e soggettiva.

Per i primi, il finanziamento ricade nella regola della postergazione in presenza di un "eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto della società" o, alternativamente, nel caso in cui la società versi in "una situazione finanziaria tale che sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento". Al riguardo, la giurisprudenza di merito sostiene la necessità di individuare una nozione unitaria di crisi, potenzialmente coincidente con lo stato di insolvenza che comporta il trattamento dei creditori sulla base del principio della par condicio creditorum (così il Tribunale di Milano, provvedimento del 6 febbraio 2015).

Quindi, laddove il legislatore prevede l'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto della società, la giurisprudenza ha fatto coincidere tale opinabile situazione con la più oggettiva insolvenza (o situazione di crisi). La giurisprudenza di legittimità conferma tale lettura nella misura in cui rileva che con l'art. 2467 cod. civ. "è stato introdotto, per le imprese che siano entrate o stiano per entrare in una situazione di crisi, un principio di corretto finanziamento la cui violazione comporta una riqualificazione imperativa del prestito in prestito postergato" (Cassazione, sentenza del 24 luglio 2007, n. 16393).

Il rapporto tra indebitamento e capitale netto (ovvero la differenza tra i mezzi propri ed il totale dei finanziamenti), svincolato quindi dallo stato di insolvenza, rimane ancora un indicatore significativo che viene considerato dalla giurisprudenza in alcuni casi per sancire la postergazione o meno dell'apporto dei soci. In particolare, il Tribunale di Venezia (provvedimento del 21 aprile 2011) sostiene l'applicabilità nella prassi del rapporto di indebitamento in sé che, tuttavia, deve essere supportato da ulteriori elementi, primo tra tutti la struttura del debito.

Infine, dal punto di vista temporale, i predetti presupposti oggettivi devono sussistere al momento in cui il socio ha effettuato l'apporto finanziario in favore della società controllata. Il Tribunale di Roma con provvedimento del 6 febbraio 2017 ha affermato che il requisito oggettivo debba sussistere al momento dell'erogazione del finanziamento ed in quello del rimborso. La società quindi, una volta superata la fase di crisi, ha facoltà di procedere al rimborso dei finanziamenti soci anche prima degli altri creditori. Tuttavia, la decisione del Tribunale di Roma qualifica la soddisfazione degli altri creditori quale una condizione sospensiva del diritto al rimborso del socio, in quanto viene privilegiata la posizione creditoria dei terzi.

In secondo luogo, quali presupposti soggettivi, la postergazione può operare nei confronti di chi fosse socio al momento dell'apporto. A nulla quindi rileva la successiva cessione della partecipazione sociale a terzi ovvero la perdita della qualità di socio (Tribunale di Roma, 6 febbraio 2017 e Tribunale di Milano, 23 ottobre 2017). La giurisprudenza è quindi indirizzata a negare l'esigibilità del diritto di credito del socio finanziatore anche nell'eventualità in cui questi perda successivamente tale qualità....continua la lettura in Plusplus24Diritto

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