Fermiamo i fallimenti da COVID-19

| 02/04/2020 15:50

Commento a cura dell' Avv. Roberto Limitone - Partner di Legalitax Studio Legale e Tributario

La grande maggioranza delle imprese è attualmente e improvvisamente investita dagli effetti economici di una situazione di emergenza sanitaria riconducibile al concetto di evento assolutamente non prevedibile e di carattere generale, le cui ricadute sono essenzialmente due: l'interruzione repentina del cash flow generato dall'attività d'impresa e la difficoltà, se non l'impossibilità, di prevedere i flussi di cassa futuri.


In altri termini, siamo solo all'inizio di un'imprevista fase economico-finanziaria caratterizzata dall'estrema difficoltà per l'imprenditore di far fronte ai propri obblighi, in primis i pagamenti. Da qui il rischio che nelle prossime settimane fiocchino iniziative giudiziarie di varia natura: decreti ingiuntivi, esecuzioni, ricorsi per sequestro, ma soprattutto istanze di fallimento.


Il nostro sistema giudiziario sarà intasato nei prossimi mesi da queste iniziative?


Ma con quali risultati concreti in termini strettamente economici per i singoli creditori e per l'intero sistema?


Ora, l'ormai avviato dibattito sulla moratoria generalizzata dei pagamenti, anche in relazione al rischio di fallimento delle imprese, dovrebbe essere portato - in tempi molto stretti - dal piano strettamente giuridico all'attenta valutazione politica.


Ben venga quindi un intervento legislativo nel senso di una moratoria generalizzata - non limitata ai soli rapporti con le banche - con piani di rimborso dilazionati nel tempo e, ove occorra, con il sostegno dello Stato. Si tratterebbe comunque di valutare rigorosamente, in estrema sintesi, su quali basi e con quali procedure accedere a questa moratoria.


Aggiungerei però qualche considerazione sul piano del diritto fallimentare, anche in considerazione dell'ormai probabile rinvio dell'entrata in vigore della nota riforma (un emendamento al Decreto Cura Italia di aprile farebbe slittare di 12 mesi l'entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi).


L'attuale formulazione dell'art. 5, comma II, della Legge Fallimentare fornisce una chiave di lettura del concetto di insolvenza che forse potrebbe essere utilizzata in questa situazione al fine di scongiurare una moria di imprese. Il presupposto della dichiarazione di fallimento consiste infatti nell'incapacità del debitore di adempiere "regolarmente" alle proprie obbligazioni. Ebbene, è proprio dalla constatazione dell'attuale stato eccezionale che i Giudici fallimentari potranno cogliere elementi utili a discernere le situazioni di insolvenza necessitate dall'attuale contingenza rispetto a quelle determinatesi in condizioni "regolari" per l'appunto.


Si potrebbe tuttavia pensare anche ad una rivisitazione della norma in questione, escludendo la dichiarazione di fallimento ove l'inadempimento alle proprie obbligazioni sia stato determinato da causa di forza maggiore ovvero comunque da elementi che, in quanto straordinari e imprevedibili, determinano una oggettiva incapacità di provvedere.


Tale soluzione è tanto più necessaria soprattutto quando queste situazioni coinvolgano, come accade oggi, l'intero sistema economico nazionale e internazionale.


Certo che in queste situazioni non si possono "ibernare" le aziende lasciandole del tutto ferme, senza dichiarazione di fallimento, in attesa che il mercato riparta. Chi non paga, seppur tutelato, farebbe mancare la necessaria liquidità alle altre aziende con il rischio elevato di un default generalizzato. Dovrebbe quindi trovare più ampio spazio nell'iniziativa legislativa il ricorso all'iniezione immediata di liquidità a favore delle aziende (anche attraverso l'utilizzo, ad esempio, di strumenti di credito assimilabili ad una cambiale obbligatoriamente anticipata dalle banche e garantita dallo Stato).


L'auspicata modifica/integrazione dell'art. 5 della Legge Fallimentare potrebbe quindi – in questa fase - innestarsi in un più ampio contesto normativo a tutela delle imprese - caratterizzato anche dagli interventi di sostegno finanziario testé descritti – quale tassello di un più ampio disegno che miri altresì ad evitare iniziative repentine che possano portare già nei prossimi mesi a innumerevoli pronunce giudiziarie di fallimento.


Si tratta, in ogni caso, di comprendere che non può essere affidato ai soli tribunali il compito di valutare l'insolvenza del singolo debitore, inadempiente a causa dell'emergenza coronavirus, con i tradizionali parametri, intesi come incapacità di adempiere regolarmente e stop, altrimenti sarà una carneficina di imprese, col rischio peraltro di ingenerare una difformità di orientamenti giurisprudenziali del tutto inefficiente in un'ottica di sistema Paese.


Qui la questione non è più se il singolo debitore sia o meno insolvente, ben sapendo che la giurisprudenza esclude tradizionalmente (per ritenere l'insolvenza) la rilevanza dei motivi per cui il debitore non paga, ma perché il sistema imprese non sia in grado di onorare i propri impegni finanziari in questa disastrosa e generalizzata occorrenza.


Si dovrà trattare cioè non di un giudizio del singolo tribunale sul singolo imprenditore, che rischia di concludersi con la dichiarazione di fallimento del debitore (sia pur forzatamente) inadempiente, ma di una valutazione politica, che si traduca in atto legislativo, con cui si dia rilievo all'esimente della forza maggiore emergenza coronavirus per escludere l'insolvenza; senza così avvantaggiare soggetti non meritevoli, restando comunque ai giudici la possibilità di "stanare" coloro che tentino di far pretestuosamente ricorso alla causa di forza maggiore per evitare il fallimento.


Ove il Legislatore non intenda intervenire nel senso detto, occorrerebbe che i tribunali avessero questo coraggio e utilizzassero il concetto di forza maggiore, che una giurisprudenza assai risalente (Cass. 21 novembre 1986 n. 6856) considera come esimente dell'insolvenza, qualora sia dimostrato il nesso causale tra il factum principis (coronavirus e conseguente lockdown) e lo stato di insolvenza.


Un intervento legislativo che miri a cogliere il senso appena indicato resta comunque la soluzione senz'altro preferibile, e ciò proprio per la sua generalità, capace di rivolgersi a tutto il sistema e per l'uniformità di applicazione che è in grado di produrre in tutto il territorio nazionale, così inserendosi in un disegno più ampio e completo di sostegno alle imprese che preveda anche altri interventi quali la moratoria generalizzata dei pagamenti e l'iniezione immediata di liquidità a favore delle stesse.


L'auspicato intervento legislativo, oltre a costituire un'adeguata e dovuta risposta all'odierna incolpevole emergenza, risponderebbe anche ad una filosofia già patrimonio giuridico dei nostri tempi e del moderno approccio normativo al tema dell'insolvenza, condensata nell'istituto dell'esdebitazione, che costituisce il beneficio concesso dallo Stato al debitore incolpevole, vittima di una congiuntura improvvisa e imprevedibile (c.d. shock esogeno) che lo abbia portato allo stato di insolvenza, senza averla causata con il suo comportamento.


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