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Il diritto della crisi d'impresa ai tempi del COVID-19: alcune riflessioni (seconda parte)

| 03/04/2020 09:37

Commento a cura di Marco Greggio
avvocato, studio Greggio & Partners-avvocati d'impresa, Partner 24ORE


LEGGI LA PRIMA PARTE

La moratoria "generale" per le obbligazioni contrattuali

Il finanziamento pubblico alle aziende dovrebbe tuttavia essere accompagnato da una generale moratoria sulle obbligazioni contrattuali.

Appaiono necessarie norme che consentano alle imprese soggette ai provvedimenti di sospensione delle loro attività a seguito dei vari DPCM che si sono succeduti in questi giorni - o comunque in generale alle PMI che presentano insufficienti flussi di cassa a causa delle suddette misure emergenziali - di rinviare le scadenze contrattuali relative ai pagamenti, per almeno sei mesi, con la conseguente moratoria delle azioni esecutive dei creditori rimasti insoddisfatti ( 1). Deve comunque trattarsi di obbligazioni il cui termine di adempimento non sia scaduto prima del mese di marzo 2020.

Si tratterebbe, quindi di estendere la moratoria dei pagamenti delle rate del mutuo o dei canoni di leasing, presente nel Decreto Cura Italia (art. 56), alle obbligazioni in generale. Da più parti si teme che alla ripresa delle attività dei tribunali si possa assistere a un ricorso massivo a decreti ingiuntivi da parte di creditori in caccia di liquidità: invero a seguito dell'esplodere della crisi, molte imprese hanno sospeso i pagamenti delle proprie obbligazioni, invocando – a seconda dei casi e con gradazioni di legittimità differenti - l'impossibilità della prestazione, l'eccessiva onerosità sopravvenuta, il factum principis ovvero la causa di forza maggiore (2 ), l'obbligo di rinegoziazione sulla base di artt. 1175, 1375 c.c., l'applicabilità della clausola MAC (Material Adverse Change) allorché si parli di M&A.

La valanga montante di inadempimenti non è stata arrestata dall'emanazione del Decreto Cura Italia, che si è limitato ad alcune norme, la cui portata contenitiva allo stato appare inefficace. In primis l'art. 65, che prevede la possibilità per i soggetti esercenti attività d'impresa e aventi in locazione un immobile rientrante nella categoria catastale C/1 (botteghe e negozi), di ottenere un credito di imposta – esclusivamente in compensazione - nella misura pari al 60% dell'ammontare del canone di locazione relativo al mese di marzo 2020; norma che ha mera natura fiscale (3 ) e che è da interpretarsi come semplice incentivo all'esecuzione della prestazione dovuta.

In secondo luogo, l'art. 91, che ancorchè nella rubrica (4) pare riferirsi ai soli contratti pubblici, invero contiene previsioni concernenti i contratti in generale (sia pubblici che privati) (5). La norma si limita a ipotizzare una limitazione o riduzione della responsabilità del soggetto inadempiente, con contenuti peraltro generici che inevitabilmente – rebus sic stantibus - dovranno essere chiariti in sede giudiziale: non v'è alcuna previsione quindi riguardo la sospensione o la proroga dei termini contrattuali.

La moratoria delle obbligazioni potrebbe essere modulata con termini finali differenti a seconda del blocco, totale o parziale, dell'attività e della gravità della crisi in cui si trova l'impresa, laddove il termine massimo potrebbe essere concesso a imprese che esercitano un'attività forzatamente chiusa in forza dei provvedimenti del Governo: per es. ristoranti (che non effettuano servizi di asporto), bar, estetisti, palestre, negozi o industrie la cui attività non rientrano tra i codici ATECO di cui al Decreto del 25 marzo 2020 (6 ).

Per altro verso, va rilevato che il medesimo Decreto Cura Italia (art. 83) si è limitato a sospendere sino al 15 aprile 2020 i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali, compresi quelli per la proposizione dei procedimenti esecutivi (salvo i casi in cui la ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti e quindi ai creditori). La moratoria per le procedure esecutive andrebbe quindi estesa ad un periodo più ampio.

Per evitare che di tale rinvio approfittino anche le imprese non meritevoli, che siano in realtà in condizione di pagare o che comunque stiano ponendo in essere comportamenti fraudolenti e/o illeciti, potrebbe essere introdotta la necessità di un'attestazione da parte di un professionista indipendente - in possesso dei requisiti previsti di cui all'articolo 28, lett. a) e b) l.f. e iscritto all'albo dei revisori, prevedendo un successivo controllo giudiziale sull'accesso alla moratoria.

Fermo restando il rischio (concreto) di sovraccaricare gli uffici giudiziari, la moratoria si potrebbe automaticamente attivare con il deposito di un ricorso del debitore presso le cancellerie dei tribunali competenti: ricorso in cui vengono descritte le condizioni dell'impresa prima e dopo il Covid-19 (prendendo ad esempio come data di riferimento il 17 marzo 2020), corredato della relativa attestazione e documentazione atta a fornire elementi probatori utili per valutare l'effettiva operatività della società e la correttezza di quanto dichiarato dagli amministratori. Il ricorso per essere efficace dovrebbe produrre gli effetti di un'automatic stay, al pari di quello di cui all'art. 161 sesto comma l.f., con decorrenza degli effetti dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese. Il tribunale potrebbe intervenire con un successivo provvedimento di conferma e concessione dei termini ex lege stabiliti, previe le dovute verifiche circa l'affidabilità (7 ).

La sospensione delle regole civilistiche a presidio del capitale sociale

In un momento così difficile per le imprese risulta difficile pensare che possano essere applicate le regole civilistiche volte a tutelare il mantenimento del capitale sociale, tradizionalmente visto come strumento di garanzia per i creditori sociali, specialmente nel contesto della società per azioni e della società a responsabilità limitata. Regole che, facile prevedere, attualmente verrebbero disattese da moltissime imprese, che rischiano di trovarsi con un capitale sociale eroso e un patrimonio netto negativo.

Pertanto, analogamente a quanto prevede già la disciplina fallimentare (art. 182-sexies l.f.) alla moratoria delle obbligazioni contrattuali dovrebbe accompagnarsi anche la sospensione, per un periodo di tempo sufficiente, degli obblighi civilistici di cui agli art. 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per il periodo di sospensione non opererà così la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile; sarà altresì sospesa l'applicazione delle norme relative all'obbligo di gestione conservativa del patrimonio aziendale, altrimenti sussistente in capo agli amministratori.

Anche in tal caso, per evitare abusi della suddetta sospensione potrebbe essere necessario un controllo ex post dei tribunali e il periodo potrebbe essere giudizialmente variato in base alle effettive condizioni dell'impresa, fino ad un massimo di 18 mesi.


Per altro verso, si potrebbe introdurre una norma che, in deroga al codice civile e ai principi OIC ovvero dei principi contabili internazionali IAS/IFRS per le persone giuridiche soggette, consenta di diluire la perdita economica relativa all'esercizio 2020 in varie annualità, seguendo la logica dei "costi pluriennali". Lo stesso esercizio delle azioni di responsabilità e l'azione penale del PM nei confronti degli organi sociali dovrebbero essere "sterilizzati" fino alla fine della sospensione degli obblighi sopra menzionati.
Evidentemente l'intervento sulle norme civilistiche dovrà essere armonizzato con pari interventi sulla disciplina della Consob, della BCE e Ivass, ai seconda dei soggetti destinatari, onde evitare disarmonie nel sistema giuridico e la conseguente confusione normativa ed economica.


La (necessaria) posticipazione dell'entrata in vigore di tutto il codice della Crisi

Di fronte a questo shock sistemico il diritto della crisi dell'impresa si trova, se così possiamo dire, a metà del guado.
Come noto il prossimo 15 agosto 2020 dovrebbe entrare in vigore il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, che sostituirà la legge fallimentare. Invero da un lato una parte del Codice - quella che riguarda gli adeguati assetti organizzativi delle imprese e delle società, la responsabilità degli amministratori e l'ampiamento delle società soggette all'obbligo di nominare il revisore o l'organo di controllo - è già entrata in vigore il 16 marzo 2019. Altra parte, quella riguardante le procedure di allerta (artt. 14 e 15 del Codice), finalizzate all'emersione precoce della crisi di impresa – il vero cuore della riforma – è già stata posticipata da uno dei primi decreti del governo connessi all'emergenza epidemiologica da Covid-19 al 15 febbraio 2021 (8 ).
Rimane quindi potenzialmente ancora in campo la prossima riforma – per alcuni aspetti assai incisiva - di alcuni istituti utilizzati per prevenire il fallimento, quali i piani attestati di risanamento, il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, e del fallimento stesso (ancorchè più nominalistica che sostanziale) che si chiamerà "liquidazione giudiziale".

Attualmente è in discussione in Parlamento il possibile differimento dell'entrata in vigore del Codice (art. 389) per il 15 febbraio 2021. Rinvio che pare probabile e comunque è assolutamente auspicabile: se il Legislatore non intervenisse, i tribunali italiani e i gestori della crisi in generale si troverebbero ad applicare ed interpretare un diritto nuovo, peraltro senza l'ausilio di precedenti giurisprudenziali, in una situazione emergenziale da "economia di guerra", come da più parti definita. Il necessario rodaggio di un nuovo impianto legislativo, fondamentale per l'economia, quale il diritto della crisi d'impresa non può essere serenamente compiuto in un periodo di emergenza economica, sociale e sanitaria, se non con il rischio concreto di creare disorientamento e aggravare la crisi di molte imprese in difficoltà. E ciò senza nulla togliere alla bontà di un impianto, quello del Codice, che sicuramente introduce qualche novità meritevole


La "sospensione" dei fallimenti


Attualmente il nostro ordinamento prevede l'obbligo in capo all'imprenditore in caso di crisi della propria azienda di accedere ad uno strumento di risoluzione della crisi previsto dalla legge fallimentare ovvero di presentare un'istanza di auto-fallimento, onde evitare di aggravare il dissesto (e quindi evitare anche la bancarotta semplice), nell'interesse dei creditori e degli altri stakeholders.
Tuttavia in tale situazione di crisi generale risulta davvero arduo distinguere tra le imprese che possono proseguire la propria attività e quelle che invece non possono. Nel generale blocco dei pagamenti e inadempimenti vari, accompagnato all'incertezza sulla ripresa, il rischio è che la situazione di crisi, anche finanziaria, metta nello stesso "calderone" le imprese virtuose e sane prima del Coronavirus, insieme a quelle già in crisi. In altri termini, il rischio è che oggi, applicando i principi previsti dall'ordinamento, la maggior parte delle imprese sia considerata in crisi o, ancor peggio, insolvente e quindi debba essere liquidata o presentare un'istanza di auto-fallimento perchè mancano le prospettive della continuità aziendale.
In queste condizioni eccezionali sarebbe necessario sospendere tali obblighi, che hanno utilità in una condizione normale di mercato, laddove crisi ed insolvenza riguardano un numero limitato di imprese e non la maggioranza di esse. Condivisibile quindi sembra essere la richiesta - proposta tra gli altri da Confindustria (9) - di sospensione generale delle procedure concorsuali o quantomeno una loro profonda rivisitazione; se non altro per le PMI, ossia le imprese più deboli ed esposte al "contagio" economico.

Del resto hanno previsto tale sospensione altri Paesi, tra cui la Spagna (artt. 40-43 del Regio Decreto del Governo Spagnolo 08/2020 del 17 Marzo 2020), la Svizzera (cfr. la ‘Verordnung über den Rechtsstillstand' in vigore dal 19 marzo 2010 fino al 4 aprile) e l'Australia (che ha esteso da 21 giorni a sei mesi il termine entro il quale un imprenditore deve rispondere alla bankruptcy notice di un creditore, decorso il quale senza adeguate risposte si presume l'insolvenza ed ha esteso in uguale misura il termine entro il quale il debitore insolvente deve chiedere l'apertura della procedura). Interventi analoghi sono allo studio in molti altri Paesi, tra cui la Germania, dove è allo studio un progetto di legge che prevede, tra l'altro, che "l'obbligo di presentare un'istanza di insolvenza è sospeso fino al 30 settembre 2020, laddove l'insolvenza stessa sia dovuta alle conseguenze della diffusione del virus – e quindi tale stato non fosse presente al 31 dicembre 2019 - e vi sia comunque una qualche prospettiva di eliminare l'insolvenza esistente.

Anche nel nostro ordinamento dovrebbe quindi essere introdotto al più presto un intervento che sospenda i doveri di accesso a procedure di insolvenza alla luce della presente impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Al riguardo potrebbero essere prese a riferimento, per un tempo di uno o al massimo due anni, le regole introdotte in tema di non fallibilità delle startup innovative. Verrebbero, quindi, "congelati" i fallimenti la cui causa è l'emergenza Covid-19: anche il tal caso, dovrebbe esserci comunque un controllo giudiziale onde accertare tale presupposto.

Va ripensata la continuità aziendale come principio-fine dei concordati?

A prescindere dal fallimento, c'è tuttavia da chiedersi se gli istituti tradizionali deputati alla risoluzione della crisi alternativi a tale istituto siano idonei a far fronte ad una crisi epocale quale quella da Covid-19, soprattutto in una fase emergenziale quale quella in cui stiamo vivendo.
Si pensi allo strumento fino ad oggi considerato quale il "principe" per la risoluzione della crisi: il concordato preventivo. Dopo la riforma del 2015 dell'ultimo comma dell'art. 160 l.f., che ha introdotto il limite della soddisfazione del 20% dei creditori chirografari per i concordati liquidatori, si è assistiti da un lato ad una drastica diminuzione dei piani concordatari presentati nei tribunali italiani, dall'altro ad un'inversione di tendenza, volta a privilegiare i concordati in continuità aziendale, anche per la funzione economica-sociale che presidiano: il salvataggio delle aziende e dei posti di lavoro.

I piani di continuità aziendale tuttavia prevedono l'elaborazione di proiezioni di ricavi (e costi) in un arco temporale futuro (normalmente un quinquennio). Ma se per la grande maggioranza delle imprese italiane oggi v'è un dato certo, ossia il venir meno dei flussi di cassa generati dall'attività d'impresa, del tutto incerta, al contrario, è proprio la previsione dei futuri flussi, necessariamente parametrata alla ripresa del mercato di riferimento, attualmente imprevedibile. Ciò anche alla luce della sistematicità e generalità dell'evento Coronavirus, che ha colpito e sta colpendo – in tempi e modalità diverse – tutte le principali economie mondiali, nonché dell'impossibilità attuale di prevedere quando la pandemia finirà (secondo il criterio probabilistico, a causa della scoperta del vaccino). Chi potrà serenamente attestare oggi un piano in continuità aziendale? Anche la scienza aziendalistica di fronte ad un evento eccezionale quale quello del Covid-19 è messa a dura prova.

Oggi gli stessi cfo delle aziende si trovano a dover elaborare diversi scenari, dal più pessimistico al più ottimistico, per (tentare di) prevedere i flussi di cassa. Ma – parafrasando Zygmunt Bauman - l'unica certezza che abbiamo attualmente…è l'incertezza.
In ogni caso, di fronte a questa crisi che rischia di avere effetti drammatici sia economici – soprattutto sulla tenuta delle nostre PMI – che sociali – in particolar modo sull'occupazione – è auspicabile che anche gli operatori, ed in primis i tribunali, favoriscano la continuità aziendale, liberandosi da pregiudizi e formalismi che impediscono finanche l'ammissione di piani volti alla tutela della continuità stessa.

Negli ultimi anni si è infatti assistito, in alcuni tribunali, ad un atteggiamento assai rigido nei confronti dei concordati, probabilmente giustificato da un certo abuso di taluni nel ricorrere a tale strumento. Ma nel nostro attuale ordinamento non v'è uno strumento più incisivo del concordato, anche alla luce dell'art. 168 l.f., per risanare l'esposizione debitoria dell'impresa e tentare di continuare la gestione caratteristica, laddove la crisi sia in uno stadio avanzato e tale da compromettere l'accesso ad altri strumenti (quali piani attestati ed accordi di ristrutturazione). Pertanto l'aggrapparsi a rigidi formalismi potrebbe pregiudicare la soluzione concordataria, anche per i piani di continuità che, da punto di vista sostanziale, paiono meritevoli di raggiungere lo scopo prefissato e di salvaguardare l'attività.
In tale ottica, il Legislatore potrebbe intervenire per subordinare quello che oggi rappresenta il principio fondamentale che regge la proposizione e la relativa ammissione dei piani concordatari in continuità, ossia il "miglior soddisfacimento dei creditori" (art. 186-bis, secondo comma, lett. b), l.f.), a quello della continuità aziendale.

Attualmente come noto il favor per la continuità aziendale risulta comunque condizionato alla circostanza che sia assicurato il miglior soddisfacimento dei creditori: la continuità aziendale non è un valore-fine, ma un valore-mezzo che, appunto, si giustifica soltanto allorquando garantisca la migliore soddisfazione dei creditori sociali (che rimane il valore-fine del concordato). La tutela dei creditori rimane, dunque, la "stella polare" dell'ordinamento concorsuale anche quando viene perseguito l'obiettivo della conservazione dell'impresa (che, viceversa, ancora non assurge al rango di bene in sé da tutelare). La prospettiva del miglior soddisfacimento dei creditori è pertanto la condizione che giustifica il rischio che gli stessi corrono quando è prevista la continuità aziendale, sicché si impone al proponente di esplicitare nel piano le ragioni per cui la continuazione dell'esercizio dell'attività imprenditoriale dovrebbe consentire risultati migliori, per i creditori, rispetto alla prospettiva liquidatoria e la funzionalità della continuità rispetto all'interesse dei creditori deve essere attestata dalla relazione del professionista indipendente. E sarà così anche nel Codice della Crisi (art. 84 e art. 87).
L'emergenza Covid-19 può essere così l'abbrivio per ripensare il principio che regge i piani in continuità: il recupero della capacità dell'impresa di restare o rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato dovrebbe essere il principio-fine, il faro che orienta l'operatore, a prescindere dalla circostanza che la continuità assicuri il migliore soddisfacimento dei creditori. Altrimenti il rischio concreto è un deserto economico: per rincorrere un principio, parificato a un vero e proprio simulacro, si rischia che il cane si mordi la coda: che creditori vi saranno se non vi saranno più aziende? È un paradosso, certo, ma rende l'idea.

La possibilità di proseguire l'attività può generare un effetto benefico su tutto il sistema: l'impresa è un centro generatore di future imposte (dirette e indirette), di indotto e di occupazione, con ricadute anche sul potere d'acquisto dei lavoratori e sui conseguenti consumi. D'altronde già il testo licenziato dalla Commissione Rordorf elevava la continuità aziendale a valore-fine. Si tratta, quindi, di riprendere tale ottica, per aiutare le imprese a guadare il fiume in tale difficile momento storico.
Le sfide per il Legislatore sono quindi molte: l'intervento attraverso il decreto "Cura Italia" rappresenta soltanto l'inizio di un percorso che sarà lungo e non privo di sacrifici per tutti. Ma la sfida va necessariamente colta, onde salvaguardare il "motore immobile", per dirla con Aristotele, della nostra economia: le aziende.

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(1) Si v. al riguardo un recente studio dell'executive committee della Conference on European Restructuring and Insolvency Law, redatto da Bob Wessels e Stephen Madaus e pubblicato il 20.3.2020, in www.ceril.eu, che propone una vera e propria "ibernazione" – ossia sospensione dell'attività - delle aziende che si trovano in stato di crisi per l'emergenza Covid-19.

(2) Artt. 1218, 1256, 1463, 1464 e 1467 c.c.

(3) Come dimostra anche l'inserimento dello stesso nel Titolo IV del Decreto, per l'appunto recante "Misure fiscali a sostegno della liquidità delle famiglie e delle imprese".

(4) "Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici".

(5) Tale norma prevede che il rispetto delle misure di contenimento di cui al Decreto Cura Italia "è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti".

(6) Che ha modificato il DPCM del 22 marzo 2020.

(7) Sul contenuto del ricorso e i controlli dei tribunali offrono vari spunti G.CORNO-L.PANZANI, I prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, in www.ilcaso.it, 25.3.20, p. 6.

(8) Ci si riferisce al DPCM del 2 marzo 2020 (art. 11).

(9) Si veda il documento di Confindustria del 20.3.20 "Affrontiamo l'emergenza economica per la tutela del lavoro", in www.confindustria.it.

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