Misure di contrasto al COVID-19 e conseguenze sugli investimenti esteri

03/04/2020 15:02


Andrea Atteritano, Partner del dipartimento italiano litigation e arbitration di Hogan Lovells - Emanuele Ferrara, Associate del dipartimento italiano litigation e arbitration di Hogan Lovells

Per fronteggiare l'emergenza Covid-19, molti Stati hanno adottato o si apprestano ad adottare misure tese, da un lato, a ridurre il contatto sociale, tra cui le restrizioni all'esercizio di attività industriali, produttive e commerciali, e dall'altro, a fronteggiarne le conseguenze economiche, per impedire lo sfaldamento del tessuto produttivo nazionale. Pur se considerata necessaria in una prospettiva pubblicistica, l'applicazione di tali misure può comportare conseguenze sul piano degli investimenti esteri, già fortemente impattati dalla pandemia, con un calo stimato dall'UNCTAD tra il 30 e il 40% nel biennio 2020-2021. Del resto, non sarebbe la prima volta che la potestà regolatoria di uno Stato si pone in contrasto con gli interessi degli investitori stranieri, basti pensare ai provvedimenti dall'Argentina in occasione della crisi finanziaria del 2001 e, più di recente, a quelli in materia di incentivi al settore dell'energia fotovoltaica dei governi italiano e spagnolo.


In estrema sintesi, rispetto alle misure di contenimento del virus, su cui gli Stati hanno avuto un approccio variegato, l'investitore potrebbe lamentare da un lato, che le misure adottate non garantiscono la piena sicurezza e la protezione dell'investimento (principio questo previsto in molti trattati in materia d'investimento, di cui l'Italia è parte, e da alcuni considerato di rango consuetudinario) ovvero dall'altro, che alcune delle misure violano gli standard di trattamento "giusto ed equo", per erronea applicazione del principio di proporzionalità, o possono essere ritenute forme di espropriazione indiretta, ponendosi come privazione sostanziale del diritto di proprietà o del godimento dell'investimento (spesso senza certezza dei tempi).


Sotto il profilo delle misure economiche, non è difficile immaginare come gli Stati membri dell'UE (seguendo la Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe's strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation) del 25 marzo 2020) intenderanno proteggere le imprese nazionali e al contempo adottare misure sull'acquisto/controllo di imprese, infrastrutture o tecnologia strategici da parte di investitori stranieri. Ed è agevole ipotizzare come ciò possa creare tensione con gli investitori stranieri sotto il profilo del trattamento giusto ed equo e del principio di non discriminazione, con particolare riferimento ai corollari del trattamento nazionale e del trattamento della nazione più favorita.


È ovvio che una potenziale pretesa (anche risarcitoria) dell'investitore straniero possa essere opposta dallo Stato alla luce dell'indubbia situazione di crisi determinatasi e dei meccanismi di tutela previsti dai trattati di volta in volta applicabili e dai principi di diritto internazionale generale (tra tutti lo stato di necessità). Ma è altrettanto vero che l'applicazione di tali principi è subordinata alla sussistenza di rigorosi requisiti, che lo Stato avrà l'onere di provare laddove la pretesa dell'investitore dovesse essere azionata. E se provare la sussistenza di tali requisiti può ritenersi (in linea teorica) agevole per misure di contenimento adottate all'alba della crisi o in determinate zone geografiche, particolarmente colpite dalla diffusione del Covid-19, la strada si fa proporzionalmente più complicata per il perdurare delle misure nel tempo e per le misure di sostegno degli assets nazionali.


Come da più parti sostenuto, purtroppo, gli effetti della pandemia, che ha già di per sé messo a dura prova la popolazione tutta e i vari sistemi nazionali, si vedranno per molto tempo e non è difficile supporre che anche il settore degli investimenti esteri non sarà immune.

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