APPALTI PUBBLICI E GIURISDIZIONE

Al giudice ordinario la controversia sulla concessione per la realizzazione e gestione di un impianto sportivo comunale

| 04/01/2017 16:34


Commento dell'Avv. Amedeo Pisanti, Patrocinante in Cassazione


Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 4539 del 28/10/2016

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, e non di quello amministrativo, la controversia inerente la concessione di costruzione e gestione di una struttura sportiva polifunzionale, ove si lamenti la non disposta modifica da parte del Comune concedente delle condizioni economiche contrattuali, in punto di rideterminazione del costo di costruzione e di prolungamento della durata della concessione. Richiedendosi, infatti, nella fattispecie un riequilibrio del sinallagma contrattuale, la controversia attiene pienamente al rapporto contrattuale a valle dell'aggiudicazione e dunque afferisce la fase di esecuzione del contratto.

La sentenza in commento riveste particolare importanza in quanto conferma, anche in materia di concessione di lavori e di gestione, il principio in base al quale la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, quando si controverta sul rapporto contrattuale istaurato a valle dell'aggiudicazione, non avendo più rilievo la distinzione un tempo operata tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunti).

Infatti, i Giudici di Palazzo Spada affermano l'esistenza di un'unica categoria, quella della concessione di lavori pubblici, nella quale la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (Cass., sez. un., 9 novembre 2012 n. 19391).

Col ricorso introduttivo la concessionaria lamentava l'erroneità della deliberazione consiliare del Comune, in quanto non avrebbe accordato la modifica delle condizioni economiche contrattuali, in punto di rideterminazione del costo di costruzione e di prolungamento della durata della concessione: in uno la concessionaria denunciava un deficit del contratto di concessione e la necessità di un riequilibrio del sinallagma contrattuale.

L'impugnativa muoveva, dunque, nell'ambito della materia contrattuale, a valle dell'aggiudicazione, dove le parti – compresa la P.A. – agiscono iure privatorum e non iure imperi, con conseguente difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O..

Invero, la legge quadro in materia di lavori pubblici 109 del 1994 (la convenzione sulla quale si controverteva è stata stipulata a norma degli artt. 19 e 20 della L. n. 109/94), in attuazione della Direttiva comunitaria 89/440/CEE ha disposto (art. 19) che "I lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici ...", qualificando i primi come "contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto di cui all'art. 2, comma 2, aventi per oggetto:

a) la sola esecuzione dei lavori pubblici di cui all'art. 2, comma 1;

b) la progettazione esecutiva di cui all'art. 16, comma 5, e l'esecuzione dei lavori pubblici di cui all'art. 2, comma 1..." di cui ha definito le condizioni. E contrapponendovi nel 2 comma le concessioni di lavori pubblici definiti come "contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica".

Questa ripartizione è stata mantenuta ferma nelle successive Direttive comunitarie (cfr. dir. 18/2004) e da ultimo recepita dal cod. contratti appr. con D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale:

1) ha fatto riferimento, anzitutto, "all'affidamento ed all'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture" (art. 2, comma 1), in esso includendo tutti i relativi contratti pubblici definiti dal comma 3, "i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori";

2) ha inglobato negli appalti pubblici di lavori ogni genere di progettazione costruzione ed esecuzione di lavori, specificamente elencati nei commi 7 ed 8 ed ormai comprendenti anche la categoria già denominata concessioni dei lavori o di opera o di sola costruzione (già peraltro in passato equiparata all'appalto), che ha perduto la precedente autonomia sostanziale e processuale, quindi, la sua stessa ragion d'essere;

3) ha, per converso, ribadito la concezione comunitaria di "concessione dei lavori", includendo nella relativa categoria ormai unitaria tutti i "contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché "la loro gestione funzionale ed economica", che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice";

4) ha mantenuto la diversificazione tra quest'ultima categoria e quella della "concessione di servizi " definita "un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'art. 30" (cfr. Corte Giustizia CE, Sez. 3^, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

In conseguenza del nuovo quadro normativo la convenzione intercorsa tra le parti, che prevede quale controprestazione l'affidamento da parte del comune della gestione della struttura polifunzionale, rientra nell'ambito della "concessione dei lavori", caratterizzata da siffatta controprestazione, ed equiparata dalla L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, comma 4 "ai fini della tutela giurisdizionale...agli appalti".

Da tanto discendono le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione "in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria" (L. n. 109 del 1994, art. 31 bis; art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm.).

A norma dell'art. 133 cpa nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di lavori pubblici spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo soltanto la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante, come nella fattispecie, l'esecuzione del rapporto la giurisdizione continua ad appartenere al giudice ordinario (cfr., nei predetti termini, Cass. sez. un. 6068/2009; 29425/2008; 27169/2007; 28804/2011; 11022/2014; 13864/2015).

In particolare la sentenza della Cassazione n. 28804/2011 ha ad oggetto proprio la denuncia da parte della concessionaria di "sopravvenuti costi aggiuntivi", con la necessità di rivedere il piano economico e finanziario. La sentenza inoltre ribadisce che "La conferma di detto criterio di riparto proviene dall'art. 133 nuovo codice processo amministrativo, il quale ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

1) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, (con esclusione delle controversie su canoni ed indennità rimaste come già disposto dalla L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2 alla giurisdizione ordinaria: comma 1, sub b) non comprese dagli artt. 1 e 3 del codice dei contratti nel suo ambito di applicazione (Cass. sez. un. 22625/2010; 1848/2009);

2) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi (con la medesima eccezione: comma 1, sub c) dall'art. 30 del codice dei contratti escluse dalla disciplina sostanziale in esso contenuta. Mentre le concessioni di lavori pubblici, incluse per quanto si è detto, unitamente agli appalti di lavori pubblici nella nozione di "affidamento dei lavori pubblici", sono disciplinate dalla successiva lett. e) dello stesso comma 1 che nel n. 1 ribadisce la formula dell'art. 244 codice dei contratti, attribuendo alla giurisdizione esclusiva le sole controversie "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori... svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria....": in tal modo smentendo l'inclusione prospettata dal ricorrente della categoria delle concessioni di lavori pubblici in quella delle concessioni di beni pubblici per il solo fatto che l'immobile su cui vengono eseguiti è comunque un bene pubblico, nel caso appartenente a quelli "indisponibili" destinati ad un pubblico servizio dall'art. 826 c.c., comma 3. La quale finirebbe per eliminare ogni autonomia delle prime in contrasto non soltanto con la menzionata disposizione dell'art. 143 che ne dispone la soggezione alla specifica disciplina del codice dei contratti, ma anche con la normativa comunitaria che l'ha istituita inducendo il legislatore nazionale a recepirne la categoria (L. n. 406 del 1991, art. 4) già in attuazione della direttiva 89/440/CEE. Siffatta autonomia è d'altra parte, evidente proprio nelle procedure di finanza di progetto (project financing), nella specie intercorsa tra le parti, la quale, come rilevato dalla più qualificata dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, prevede una fase pubblicistica volta all'individuazione della scelta del promotore che si conclude con l'affidamento della concessione al soggetto vincitore dell'apposita sequenza di evidenza pubblica; ed una di natura prettamente privatistica per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all'esecuzione di prestazioni e dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione qualora gli inadempimenti siano particolarmente gravi (Cons. St. 843/2011; 8554/2010).

L'art. 142, co. 3, cod. contr. pubbl., secondo cui «Alle concessioni di lavori pubblici…si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice» depone nel senso della piena parificazione delle concessioni agli appalti anche sul piano delle tutele e della natura degli atti.

Come più sopra indicato, «alla stregua del disposto dell'art. 3, comma 11, del codice dei contratti pubblici la concessione di lavori pubblici - che, per definizione, comprende sempre la gestione dell'opera pubblica - è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici da cui si differenzia per il solo fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel dritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo», sicché, quanto agli atti relativi alla fase di esecuzione del rapporto «l'articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010» (cfr. C.S. Sez. V, n. 591/2011), con conseguente giurisdizione ordinaria sulle controversie a valle della fase pubblicistica di scelta del contraente.

La natura contrattuale della controversia, che ha dato luogo alla sentenza in commento, si rinviene, oltre al fatto che non pertiene la fase pubblicistica, bensì quella più squisitamente esecutiva, anche dal più generale impianto difensivo della ricorrente che, a fronte del preteso diritto al riequilibrio sinallagmatico, minacciava, in caso contrario, il recesso contrattuale: le parti agiscono paritariamente, senza alcun vincolo di soggezione, in una dinamica concordataria per la modifica dei patti che le astringono per la realizzazione e gestione del centro polifunzionale.
La convenzione, d'altro canto, prevedeva espressamente che, qualora si faccia questione di diritti ed obblighi discendenti dalla convenzione, le parti possono adire il Giudice ordinario, individuando il foro competente.

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