Ammissibilità del cumulo tra azione di annullamento di atti amministrativi in sede di cognizione e azione di nullità degli stessi atti in sede di ottemperanza

| 13/06/2017 10:07


(avviso ai naviganti…..del diritto: attenzione, l'inammissibilità dei motivi di ricorso è sempre in agguato!)


Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, Ordinanza n° 2244/2017 REG. PROV. COLL., Roma, 4 maggio 2017, pubblicata il 12 maggio 2017

PREMESSA:
Si tratta di un'Ordinanza che si invita a leggere con particolare e mirata attenzione, unitamente ad ogni ricollegata decisione/sentenza; Ordinanza grazie alla quale il Consiglio di Stato è, ancora una volta, fonte di un importante e quanto mai prezioso indirizzo, di matrice processuale amministrativa, per tutti gli operatori del diritto ed in sede della quale è stata affrontata e sviscerata nei suoi più delicati ed intrinseci profili la questione processuale inerente al corretto uso degli strumenti di tutela giudiziaria ove l'amministrazione reiteri, con uguali risultati, gli atti di una selezione tecnica annullati dal giudice amministrativo. Più specificamente, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul corretto atteggiamento da adottare (vedremo più oltre come) allorquando vengano affiancati due distinti ed autonomi giudizi, uno ordinario (di cognizione) e uno per ottemperanza, entrambi proposti a seguito e a causa del rinnovo dell'attività amministrativa in esecuzione di un giudicato; giudizi che comportano, come è agevole ipotizzare, un aggravamento della tutela giudiziaria e una possibile produzione di incoerenze e di incertezze nella risposta giurisdizionale. (cfr. C.d.S., A. P. n° 2/2013 ).

LA MASSIMA: il cumulo tra azione di annullamento di atti amministrativi in sede di cognizione e azione di nullità dei medesimi atti in sede di ottemperanza è ammissibile. Al riguardo, deve dirsi che (cfr. Ord. cit. in epigrafe) "In linea puramente teorica, nel processo non si può perseguire il medesimo bene della vita attraverso mezzi diversi e posti sullo stesso piano, quindi in rapporto di alternatività. (Omissis). Tuttavia, il legislatore può prevedere deroghe a tale principio di ordine logico. In tal senso deve intendersi l'art. 32 c. p. a (omissis) nell'interpretazione data dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 15 gennaio 2013, n. 2, la quale ha ritenuto possibile non solo la formulazione di due azioni separate (una di cognizione, l'altra di esecuzione), ma anche la riunione dei relativi giudizi, sulla base, da un lato, della natura complessa dell'azione di ottemperanza, dall'altro dei principi di economia processuale e di effettività". La riunione dei giudizi è, però possibile, nel rispetto delle seguenti due condizioni:


1.deve trattarsi di azioni pendenti nel medesimo grado (di giudizio);

2.la proposizione congiunta, secondo l'ineludibile principio che il più contiene il meno, deve avvenire, nei termini di decadenza di cui all'art. 41 c. p. a., dinanzi al giudice dell'ottemperanza, sia in quanto giudice naturale dell'esecuzione della sentenza, sia in quanto giudice competente per l'esame della forma di più grave patologia dell'atto, quale è la nullità. Infatti, è l'unico giudice a poter disporre la conversione dell'azione, laddove i vizi di nullità fossero ritenuti insussistenti, in forza e per gli effetti dell'art. 21 septies, L. n° 241/90, e art. 114, comma 4, c. p. a.
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INDIVIDUAZIONE DEL GIUDICE DELL'OTTEMPERANZA:
Unitamente a tutto quanto sopra, è altresì opportuno sottolineare quale sia il percorso logico-giuridico per individuare correttamente, pena l'inammissibilità del ricorso, il giudice dell'ottemperanza. Tuttavia, in via preventiva, si ritiene opportuno inquadrare la natura di tale istituto con l'ausilio della Plenaria n° 3/2013, secondo la quale nell'ambito del giudizio di ottemperanza "può essere dedotta sia l'inerzia della P. A. (ossia il non facere), sia il comportamento (id est: facere) che realizzi un'ottemperanza parziale o una vera e propria violazione/elusione del giudicato. Infatti, anche un'attuazione parziale o inesatta o elusiva della P. A. deve essere annoverata nella nozione di inottemperanza, al pari dell'inerzia (cfr. C.d.S., VI, 12 settembre 2011, n° 6501), come ormai appare recepito dagli artt. 112, comma 2; 114, comma 4, lett. b), e comma 6, codice del processo amministrativo".

Ed ancora, "Tale assunto appare in linea con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo, nel cui ambito va iscritto il diritto di ottenere l'esecuzione della sentenza favorevole in tempi rapidi, senza la necessità di dover attivare un ulteriore giudizio di cognizione. Al riguardo viene ricordato l'insegnamento della Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo cui il diritto al processo (di cui all'art. 6, § 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all'esecuzione del giudicato. Il diritto al giusto processo, infatti, sarebbe illusorio ove non vi fossero strumenti utili per dare esecuzione al giudicato, esecuzione che non può essere indebitamente ritardata".

La disciplina codicistica ci presenta il giudizio di ottemperanza quale istituto dal "contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili all'ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della P. A.; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell'ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che, peraltro, come noto, non ha copertura costituzionale)".

Sappiamo che la domanda di ottemperanza può essere rivolta ad ottenere:

"a) l'attuazione delle sentenze o di altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (C. d. S., Sez. IV, 26 maggio 2003, n° 2823; Sez. VI, Ord. 24 giugno 2003, n° 2634) e del giudice tributario o, più in generale, di quei provvedimenti diversi dal giudice amministrativo per i quali sia previsto il rimedio dell'ottemperanza (art. 112, comma 2, c.p.a.). E già in questa ipotesi tradizionale, l'ampiezza della previsione normativa impedisce – come noto – di ricondurre la natura dell'azione a quella di mera esecuzione;

b) la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (art. 112, comma 3, c.p.a.). In questa ipotesi, l'azione è evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poiché le somme ulteriori, al pagamento delle quali l'Amministrazione è tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato;

c) il risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o, comunque, alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3, c.p.a.). In questo caso l'azione, che viene definita risarcitoria dallo stesso codice, non è ricolta all'attuazione di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l'ottemperanza stessa che non è realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e, quindi, di effettività della tutela giurisdizionale (a prescindere dal doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dell'ottemperanza;

d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4, c.p.a.), e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l'attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connesso alla predetta violazione/elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ultima parte); danni, questi ultimi, che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l'Amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l'effetto causativo del danno;

e) chiarimenti in ordine alle modalità dell'ottemperanza, ex art. 112, comma 5, c.p.a., mediante ricorso. In questo caso, tuttavia, va avanzata una considerazione a parte in quanto trattasi di un ricorso che, in sé e per sé, non presenta "caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza". Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal Legislatore, il quale, - lungi dall'affermare che è l'azione di ottemperanza ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è il ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè, l'atto processuale) ad essere utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell'azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio)".


Con riferimento al tema, di non poco momento processuale, relativo alla corretta individuazione del giudice dell'ottemperanza, deve sottolinearsi che tutte le previsioni sono inserite nel testo dell'art. 113 c.p.a.. Orbene, laddove il privato si affidi al T. A. R. perché la P. A. esegua il giudicato emesso dal medesimo livello gerarchico di giurisdizione, nulla quaestio. Il problema può nascere, come è accaduto per il caso descritto dall'Ordinanza C. d. S. n° 2244/2017 , allorquando il Giudice dell'Appello debba emettere sentenza che imponga un comportamento all'Amministrazione, in riforma, anche parziale, della sentenza T.A.R..

A questo punto, occorre prestare particolare attenzione al senso e alla portata del dispositivo della sentenza di secondo grado, nel senso che "ove esso si limiti a rigettare l'appello, il giudizio di ottemperanza deve essere proposto al giudice di primo grado; ove invece contenga statuizioni che evidenzino un diverso percorso motivazionale e, conseguentemente, uno scostamento dal dispositivo della decisione gravata, allora la competenza è del Giudice dell'Appello. (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 24 luglio 2013, n° 3958 )".

Nel caso di specie, la sentenza C.d.S. n° 5057, del 13 ottobre 2014 , aveva confermato, in parte, a favore della P. A., la sentenza T.A.R. Trento del 31 gennaio 2014, n° 30, e in parte aveva accolto l'appello della ricorrente, la quale, a fronte di un successivo comportamento della P. A., ritenuto inalteratamente lesivo ed inosservante del decisum C. d. S. 5057/2014 , non avrebbe dovuto rivolgersi al T.A.R., in un ambito di impugnazione dalla quale far dipendere l'esecuzione per l'ottemperanza, ma al Consiglio di Stato medesimo in veste di Giudice dell'ottemperanza, in quanto in quest'ultima sede erano intervenute delle statuizioni frutto di un diverso percorso motivazionale, discostanti dal dispositivo di primo grado. In tale quadro, il Giudice dell'Appello avrebbe ben potuto e dovuto valutare in primis la questione dell'ottemperanza, dalla quale sarebbe poi dipesa ogni altra valutazione di legittimità e merito inerente alla causa.