Infrastrutture strategiche : l'effetto espansivo esterno supera l'art. 125 cpa

| 02/08/2017 14:19


1. L'originaria aggiudicataria (poi appellante) proponeva gravame avverso la sentenza del T.A.R. (Reggio Calabria n. 437/2017) che in primo grado aveva annullato l'aggiudicazione già disposta in suo favore dalla Stazione Appaltante, con accertamento del diritto al suo conseguimento in capo ad altro partecipante alla gara d'appalto, originario ricorrente risultato vittorioso in prime cure (ed infine appellato).
L'appellante chiedeva altresì la sospensione cautelare degli effetti della gravata sentenza, evidenziando la qualificazione "strategica" dell'opera oggetto della gara d'appalto sub judice, ai sensi della Legge 21 dicembre 2001, n. 443 (c.d. legge obiettivo) e rappresentando che la rinnovata determinazione conclusiva della stessa gara da parte della Stazione Appaltante, resa in forza di quanto statuito dalla sentenza gravata, con l'eventuale e conseguente sottoscrizione del contratto con l'appellato, avrebbe irrimediabilmente frustrato la possibilità di ottenere l'aggiudicazione dell'importante commessa e di svolgere i relativi lavori.
L'impresa appellante evocava al riguardo il contenuto dell'art. 125 c.p.a., il quale, com'è noto, reca una peculiare regolamentazione processuale in materia di infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi di interesse nazionale, avente rilevanti ricadute anche sul piano sostanziale.
Tale norma introduce anzitutto delle limitazioni finalizzate a circoscrivere le ipotesi di accoglimento della domanda cautelare, preordinate, in un'ottica comparativa, alla salvaguardia dell'interesse nazionale dichiarato esplicitamente come preminente (comma 2). Esprime, dunque, un netto sfavore per la concessione della tutela cautelare (ed in particolare della "sospensiva"), laddove questa sia suscettibile di bloccare lo svolgimento della procedura, valorizzando, invece, l'interesse alla sollecita realizzazione dell'opera.
Al contempo, in forza del comma 3, l'assetto di interessi delineato all'esito della gara viene a consolidarsi ed a divenire tendenzialmente intangibile per effetto della stipula del contratto, anche in caso di accertata illegittimità dell'atto di affidamento: una volta sottoscritto il contratto, infatti, è sempre preclusa la declaratoria di sua inefficacia e/o la sua caducazione, ancorché emerga in giudizio l'illegittimità dell'aggiudicazione, con la sola eccezione delle ipotesi di gravi violazioni, ai sensi degli artt. 121 e 123 del c.p.a.
Nonostante l'evidente favor per una celere definizione della gara ed esecuzione delle prestazioni contrattuali, la norma non impedisce a priori la concessione di adeguate misure cautelari allorquando il contratto non sia stato ancora stipulato.


2. Con l'Ordinanza in commento, il Consiglio di Stato pare non condividere la ricostruzione dell'appellante, escludendo la possibile significatività delle prospettate esigenze cautelari e rigettando la relativa istanza.
In particolare, il Supremo Consesso chiarisce che l'eventuale accoglimento dell'appello "comporterebbe la reviviscenza dell'originaria aggiudicazione, con correlativa caducazione ex art. 336, comma 2, cod. proc. civ. degli atti adottati in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo", inscrivendosi così nel solco di un insegnamento giurisprudenziale già espresso in passato.
Tanto l'aggiudicazione, ove medio tempore disposta in ottemperanza alla sentenza appellata, quanto il successivo contratto d'appalto, stipulato in forza della prima, verrebbero ad essere automaticamente travolti, perdendo ab initio il loro fondamento giuridico per effetto dell'eventuale riforma della sentenza stessa, in applicazione della regola del c.d. "effetto espansivo esterno" della sentenza d'appello.
Infatti, l'art. 336, c. 2, c.p.c., laddove prevede che "La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata", costituisce un principio generale del processo, applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a. (in termini questi termini, da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2017 n. 2675; Cons. Stato, Sez. V, Sent. 11 ottobre 2016 n. 4182).
In tal senso si è recentemente espressa anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 2/2017), ancorché con riferimento ad una fattispecie non rientrante tra quelle previste dall'art. 125 c.p.a. (infrastrutture strategiche).


3. L'aspetto maggiormente problematico che emerge dal caso in commento e che si intende porre in evidenza, data la sua particolarità, è l'applicabilità (o meno) del c.d. "effetto espansivo esterno", ex art. 336, c. 2, cpc, al contratto eventualmente stipulato dopo una sentenza del TAR (non sospesa ma poi riformata in appello), che abbia disposto l'aggiudicazione in favore dell'originario ricorrente, nel caso in cui la procedura d'appalto sub judice riguardi un'infrastruttura strategica (ex L. 443/2001).
Come si è già detto, con riferimento a tali opere, l'art. 125 c.p.a. preclude la caducazione del dell'aggiudicazione e tale principio dovrebbe valere anche per l'ipotesi in cui l'aggiudicazione, disposta dal TAR, venisse successivamente travolta dagli effetti (ex art. 336 cpc) della sentenza di riforma in appello.
Il punto è proprio questo: in tale ultima ipotesi il contratto rimane in vita o viene caducato anch'esso?
Il Consiglio di Stato, nel caso in commento, rigetta l'istanza cautelare proposta dall'appellante proprio in ragione della presunta operatività del c.d. "effetto espansivo esterno", atteso che "l'eventuale accoglimento degli appelli comporterebbe la reviviscenza dell'originaria aggiudicazione, con correlativa caducazione ex art. 336, comma 2, cod. proc. civ. degli atti adottati in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo".
Orbene, è chiaro che l'aggiudicazione adottata dalla Stazione Appaltante in esecuzione della sentenza del TAR certamente rimarrebbe caducata e travolta dagli effetti di una riforma in appello. Pur tuttavia, ove la Stazione Appaltante intendesse procedere - come legittimamente potrebbe fare - anche alla stipula del contratto con l'originario ricorrente, dichiarato aggiudicatario dal medesimo TAR, in tal caso si creerebbe un gravissimo vulnus alle posizioni giuridiche dell'appellante (il quale, non si trascuri, prima della sentenza del TAR era l'originario aggiudicatario).
In tema di infrastrutture strategiche, infatti, secondo la previsione dell'art. 125 c.p.a. (e salvo le ipotesi delineate dall'art. 121 c.p.a., escluse nel caso di specie) l'unica tutela conseguibile rimarrebbe quella risarcitoria per equivalente, nei limiti in cui sia dedotto un danno subito e provato, con la conseguenza che andrebbe rigettata la domanda diretta ad ottenere l'aggiudicazione e la caducazione del contratto eventualmente già stipulato (cfr. ex plurimis T.A.R. Milano, Sez. III, 03/12/2013, n. 2681; Id, 13/09/2012, n. 2310).
Nel caso in commento, in considerazione delle peculiarità della situazione, sarebbe stato forse più opportuno che il Consiglio di Stato avesse sospeso in via cautelare non solo gli effetti della sentenza di prime cure, ma anche l'iter di gara, garantendo la res adhuc integra fino alla sentenza (o quantomeno al dispositivo) di merito.
In tal modo sarebbe stata tutelata specialmente la posizione della Stazione Appaltante, la quale avrebbe potuto aggiudicare l'importante opera strategica senza timore di ulteriori revirements ed in via definitiva, all'esito del giudizio di merito, comunque già fissato in tempi molto brevi.
Al contrario, rigettando l'istanza cautelare, il Supremo Consesso parrebbe aver lasciato, da un lato, in una posizione di incertezza la Stazione Appaltante e, dall'altro, sfornito di adeguata tutela l'appellante, già originario aggiudicatario, il quale, laddove nelle more della fase di merito, giungesse la stipula del contratto, rimarrebbe definitivamente privato della possibilità di eseguire l'appalto in questione, paradossalmente anche allorquando venisse confermata la piena legittimità della sua originaria aggiudicazione.
Bisogna tuttavia osservare, d'altro canto, che ove il Consiglio di Stato avesse accolto l'istanza cautelare (con esclusivo riferimento agli effetti della sentenza appellata) si sarebbe determinato un temporaneo congelamento degli effetti caducatori della decisione di annullamento di primo grado, lasciandosi così nuovamente rinvigorire la piena efficacia all'originaria aggiudicazione. L'eventuale stipula del contratto disposta in forza della medesima, a quel punto, avrebbe trovato definitiva stabilità, anche in caso di successiva reiezione dell'impugnazione e conferma della illegittimità dell'originario provvedimento di aggiudicazione, sempre ai sensi del tratteggiato art. 125 c.p.a., lasciandosi in tal caso sfornito di effettiva tutela l'appellato, pur vittorioso in primo e secondo grado.
riuscire a trovare un bilanciato equilibrio tra i contrapposti interessi e, anche a voler prescindere dal caso concreto, sono evidenti i problemi teorici ed applicativi – ovviamente degni di ben altro approfondimento – discendenti dalla norma di cui all'art. 125 c.p.a., specialmente laddove questa debba essere coordinata dal Giudice d'appello con i rilevanti principi discendenti dall'art. 336, c. 2, cpc.


4. Un ulteriore profilo problematico concerne, poi, l'eventuale responsabilità in capo alla Stazione Appaltante, doverosamente chiamata a dare seguito alla sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, nei confronti dell'originario aggiudicatario, qualora detta sentenza venisse in seguito riformata in appello.
Invero, si ritiene che nella mera attività adempitiva dell'obbligo giudiziale contenuto nella statuizione impugnata non possa, di per sé, riscontrarsi una qualche forma di rimproverabilità, trattandosi di attività strettamente doverosa.
Si è detto in proposito, difatti, che "l'esecuzione spontanea della sentenza di primo grado, (…) costituisce, per l'Amministrazione, atto dovuto in ottemperanza all'ordine del giudice" (Cons. Stato, Sez. IV, Sent. 21-02-2014 n. 847; Id, Sent. 22-08-2013 n. 4252).
Tuttavia, anche l'attività successiva alla pubblicazione della sentenza occorre sia connotata da esigibili cautele e improntata a generale prudenza, tenendo nella debita considerazione il possibile esito del giudizio di gravame in corso.
Dalla medesima condotta, dunque, potrebbero emergere pur sempre profili di imprudenza, rinvenendosi i.e. una particolare accelerazione della fase amministrativa (con la nuova aggiudicazione) o una frettolosa esecuzione dei lavori (ultimati prima del termine previsto),
in alcun modo giustificati da particolari ragioni di urgenza, che integrerebbero il presupposto dell'assenza della "normale prudenza" cui fa riferimento l'art. 96, c. 2, c.p.c., (cfr. ancora Cons. St., A.P., n. 2/2017).
Proprio in applicazione di tale canone prudenziale, nel caso di specie, l'Amministrazione potrebbe forse ragionevolmente attendere la definitiva risoluzione della questione in appello, prima di procedere a nuova aggiudicazione e/o stipula del contratto, salvo ovviamente che non sia il ricorrente vittorioso in primo grado ad attivarsi per indurre la stessa Stazione Appaltante, diffidandola alla immediata ottemperanza.
Lo stesso Collegio, valorizzando il carattere strategico dei lavori in contestazione e la complessità della vicenda contenziosa de qua, ha stimato opportuna una celere definizione del giudizio di merito, al fine di individuare stabilmente a chi spetti l'effettiva titolarità del diritto a divenire contraente per l'esecuzione dell'appalto dell'opera strategica in questione.
D'altro canto, nell'ipotesi in cui sopraggiungesse, per una qualche ragione, l'impossibilità di esecuzione del giudicato di appello che, in riforma della sentenza di primo grado, riconoscesse la legittimità della originaria aggiudicazione, l'Amministrazione sarebbe comunque ulteriormente esposta ad una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato, in sostituzione della esecuzione in forma specifica.
E tale peculiare forma di responsabilità, azionabile in ottemperanza, ai sensi dell'art. 112, c. 3, c.p.a, si ritiene sia sottoposta ad un regime derogatorio rispetto alla ordinaria disciplina civilistica, per la insussistenza di ogni ipotesi di scusabilità soggettiva del comportamento dell'obbligato.
In tale ipotesi, in ogni caso, la Stazione Appaltante, chiamata a risarcire il danno nei sensi di cui sopra, potrà vantare un'azione nei confronti del beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato: un azione di regresso collegata a una eventuale obbligazione risarcitoria di natura solidale o un azione di ingiustificato arricchimento, fermo restando il dovuto accertamento del corretto plesso giurisdizionale cui rivolgersi, secondo la disciplina sostanziale e processuale propria dell'azione che si ritenga esperibile (v. Cons. St., A.P., n. 2/2017).
In conclusione, sul punto, non può non condividersi la considerazione del Consiglio di Stato, che nell'Ordinanza in commento, pronunciandosi anche su questo aspetto, afferma correttamente che: "con riguardo alla possibile di condanna al risarcimento prospettati dall'ANAS, che si tratta di rischi cui comunque la stazione appaltante è esposta anche nei confronti delle originarie ricorrenti per l'ipotesi in cui l'esito del giudizio sia antitetico a quello dalla stessa auspicato".
Il caso si presenta dunque certamente degno di nota, sin dalla sua fase cautelare, rimanendo ovviamente di grande interesse attendere l'esito finale di merito, con le relative motivazioni, per approfondirne i contenuti.