Il rito speciale nel processo in materia di appalti pubblici

13/09/2017 09:42

Commento a cura di Pietro De Carlini, Avvocato del Foro di Lecco

T.A.R. Lazio, Sez. Terza Quater, sentenza in Camera di Consiglio n° 9379/2017 , del giorno 11 luglio 2017, pubblicata il 22 agosto 2017; Presidente: Giuseppe Sapone; Giudice estensore: Massimo Santini

RICORSO EX ART. 120, COMMA 2 BIS, C.P.A. AVVERSO PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE DI DITTA CONTROINTERESSATA PARTECIPANTE ALLA GARA;


1.Tardività di proposizione del ricorso; dies a quo dell'impugnazione decorre dalla data di pubblicazione del provvedimento di ammissione sul profilo della stazione appaltante e non dalla data della seduta della Commissione di gara in cui è stata deliberata l'ammissione della controinteressata; art. 120, comma 2 bis, c.p.a.; corretta applicazione;


2.Istanza di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia europea per ipotesi di contrasto del rito appalti cd. Superaccelerato (art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a.) Con il principio del miglioramento dell'efficacia delle procedure europee di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici;


A. Il ricorrente ex art. 120, comma 2 bis c.p.a. , che risulti aggiudicatario renderebbe il ricorso inutiliter dato, con spreco di attività processuale e risorse; fattispecie non coerente con il caso di specie e non rientrante, in quanto tale, negli insegnamenti della CGE perché non riferita all'effettività della quaestio;


B.Vincere il ricorso, ma senza aggiudicarsi l'appalto renderebbe vana l'impugnazione; nel caso di specie, l'aggiudicataria è la Ditta la cui ammissione costituisce motivo di ricorso. La ricorrente, qualora vittoriosa nell'impugnazione, conseguirebbe una utilitas concreta; valutazione non pertinente ai fini del rinvio;


C.Il cd. Rito superaccelerato susciterebbe una proliferazione di ricorsi, a danno dell'attività processuale; trattasi di questioni di esclusiva organizzazione interna dei tribunali amministrativi regionali;


D.Commi 2 bis e 6 bis dell'art. 120 c.p.a . Privi di effetto "stand still"; assenza di previsione comunitaria dello "stand still" al di fuori delle impugnazioni per aggiudicazione; tuttavia, sussiste la possibilità di riespansione dell'istituto a seguito di motivi aggiunti per successivo provvedimento di aggiudicazione;


E.Assenza della fase cautelare all'interno del rito superaccelerato ; i tempi strettissimi della decisione di merito rendono la tutela cautelare superflua (cfr. Cds, Comm. Spec., 1° aprile 2016, n° 464);


F.L'onere di proporre due distinti ricorsi (contro le ammissioni e contro le aggiudicazioni) costituisce aggravio processuale ed economico; cfr. Orientamento TAR Napoli, n° 434/2017 e TAR Bari, n° 1367/2016 secondo cui successivamente al ricorso avverso ammissioni è possibile far uso dei motivi aggiunti in caso di aggiudicazione. Infatti, ex art. 120, comma 7, c.p.a., non vi sarebbe obbligo, ma solo facoltà di proporre due distinti ricorsi, nel solco del fondamentale principio di economia processuale, quando sia sopraggiunta l'aggiudicazione prima della definizione del ricorso ex art. 120, comma 6 bis, c.p.a.; in tal senso cfr. Anche art. 32, comma 1, c.p.a., nel merito della cumulabilità delle azioni soggette a riti diversi;


3.Presunta lesività del principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art. 24 COST.; non sussiste incompatibilità comunitaria dell'art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. ;


4.Presunta inidoneità dell'autorizzazione regionale provvisoria all'esercizio dell'attività di assistenza sanitaria domiciliare integrata; sussiste analogia fra "istruttoria semplice" o a "bassa complessità", inerente al procedimento autorizzatorio in parola, ed art. 19, legge n° 241/90, in tema di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA); sussiste un'ulteriore analogia con il "provvedimento amministrativo condizionato"; applicazione del "favor partecipationis" in costanza di legittima autorizzazione ad operare;
Ricorso infondato; respinge.


La massima:
Va respinta, nel merito, l'istanza di annullamento del provvedimento di ammissione di una ditta partecipante ad una gara d'appalto pubblico, presentata ex art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., per infondatezza delle motivazioni di ricorso. Ciò in quanto, asseverato in via pregiudiziale il rispetto dei termini di presentazione del ricorso (trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente della S. A.) E le ragioni di diritto a sostegno della norma processuale in parola, sorretta da un regime di specialità rispetto alle altre tipologie di impugnazione in materia di appalti pubblici, la sentenza ha chiarito che l'autorizzazione regionale "provvisoria" tesa a consentire alla Società richiedente l'erogazione di cure sanitarie domiciliari verso assistiti con gravissime disabilità, rilasciata nelle more del procedimento di verifica dei requisiti tecnici, non osta all'ammissibilità della Ditta medesima alla gara, tenuto conto del principio del "favor partecipationis", utile al buon governo delle pubbliche gare. Inoltre, l'elevata analogia fra procedimento regionale per autorizzazioni sanitarie a "bassa complessità" con la S.C.I.A. (art. 19, l. 241/90) e con il provvedimento amministrativo condizionato, di matrice giurisprudenziale, evidenziano la piena osservanza delle coordinate ermeneutiche e normative proprie del titolo abilitativo provvisorio, successivamente tramutato in definitivo grazie ai presupposti tecnici, tutti ampiamente rispettati.


Tutto ciò premesso nel merito della questione, appare ora necessario approfondire alcuni punti della non meno delicata tematica del rito appalti cd. "superaccelerato", di cui all'art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., nel cui ambito il Collegio giudicante ha estesamente argomentato in via pregiudiziale alla sentenza. Per un immediato confronto con quanto, in breve, verrà sottolineato al riguardo, si trascrive il testo del succitato articolo, così come novellato dall'art. 204 (Ricorsi giurisdizionali), d. Lgs. 18 aprile 2016, n° 50 (Codice dei contratti pubblici) , richiamando l'attenzione del lettore alle previsioni di cui ai due commi succitati:


Titolo V
Riti abbreviati relativi a speciali controversie
Art. 120
(Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a)

(per consultare il testo dell'articolo clicca qui)



E' noto come l'impugnazione degli atti delle procedure di affidamento citate in sede di art. 120, comma 1, c.p.a., venga esercitata nel rispetto di un primo rito, cd. "accelerato", disciplinato dal comma 6, stesso articolo, e da un secondo rito, cd. "superaccelerato, disciplinato dal comma 6 bis; quest'ultimo dedicato esclusivamente agli atti previsti dal comma 2 bis (ammissioni alla gara ed esclusioni).

Si tratta di un'ulteriore novità del rito appalti che, grazie alla novella costituita dall'art. 204 del codice dei contratti pubblici, interviene significativamente sull'art. 120 c.p.a, al fine di individuare la definitiva platea dei soggetti in gara, prima di giungere all'aggiudicazione, non dimenticando il fatto che le eventuali contestazioni/eccezioni inerenti alle ammissioni ed alle esclusioni non potranno più farsi valere in sede di ricorso contro l'aggiudicazione se non proposte nel termine di 30 giorni dalla loro pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante.

Tuttavia, se l'impugnazione dell'esclusione trova dottrina e riscontri giurisprudenziali autorevoli e consolidati che, nell'individuare la immediata lesività del provvedimento, sostengono e concordano con tale attività contenziosa, non così pacificamente sembra accadere per l'impugnazione del provvedimento di ammissione.

Infatti, in questo ultimo caso non si intravede, con la stessa inconfutabilità dei presupposti logico-giuridici aderenti all'esclusione, la lesività del provvedimento ammissòrio, in quanto l'ipotesi di danno si concretizza solo nel momento in cui dovesse intervenire l'aggiudicazione della gara alla ditta ammessa.

A ciò si aggiunga che l'interesse a ricorrere, richiamato dall'art. 100 c.p.c., ("per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse") appare indebolito nella sua sostanza applicativa dalla mancata individuazione di un pieno, concreto ed immediato pregiudizio della posizione del ricorrente. Comunque, al di là delle previsioni del codice del processo amministrativo, "tranchant" di ogni posizione che sia contraria al ricorso in caso di ammissione di un operatore economico alla gara, deve osservarsi che a favore del ricorso immediato avverso ammissione è intervenuta anche la Corte di Giustizia europea laddove, nella causa C-391/15, con sentenza del 5 aprile 2017, ha affermato – in estrema sintesi - che la decisione di ammettere un offerente a una procedura di aggiudicazione costituisce provvedimento di possibile oggetto di ricorso.

Di seguito, un estratto della sentenza pubblicata dalla gazzetta ufficiale dell'unione europea in data 29 maggio 2017:


"Sentenza della Corte (Quarta Sezione) del 5 aprile 2017 (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal Superior de Justicia de Andalucía — Spagna) — Marina del Mediterráneo SL e a./Agencia Pública de Puertos de Andalucía;


(Causa C-391/15) (1)


(Rinvio pregiudiziale — Appalti pubblici — Procedure di ricorso — Direttiva 89/665/CEE — Articolo 1, paragrafo 1 — Articolo 2, paragrafo 1 — Decisione dell'autorità aggiudicatrice di ammettere un operatore economico a presentare un'offerta — Decisione non impugnabile con ricorso secondo la normativa nazionale applicabile)
(2017/C 168/10)
Lingua processuale: lo spagnolo
Giudice del rinvio
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
Parti:
Ricorrenti: Marina del Mediterráneo SL, Marina del Mediterráneo Duquesa SL, Marina del Mediterráneo Estepona SL, Marina del Mediterráneo Este SL, Marinas del Mediterráneo Torre SL, Marina del Mediterráneo Marbella SL, Gómez Palma SC,
Enrique Alemán SA, Cyes Infraestructuras SA, Cysur Obras y Medioambiente SA;
Convenuta: Agencia Pública de Puertos de Andalucía;
Con l'intervento di: Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, Nassir Bin Abdullah and Sons SL, Puerto, Deportivo de Marbella SA, Ayuntamiento de Marbella
29.5.2017 IT Gazzetta ufficiale dell'unione europea C 168/9


Dispositivo


1) L'ARTICOLO 1, PARAGRAFO 1, E L'ARTICOLO 2, PARAGRAFO 1, LETTERE A) E B), DELLA DIRETTIVA 89/665/CEE DEL CONSIGLIO, DEL 21 DICEMBRE 1989, CHE COORDINA LE DISPOSIZIONI LEGISLATIVE, REGOLAMENTARI E AMMINISTRATIVE RELATIVE ALL'APPLICAZIONE DELLE PROCEDURE DI RICORSO IN MATERIA DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI DI FORNITURE E DI LAVORI, COME MODIFICATA DALLA DIRETTIVA 2007/66/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO, DELL'11 DICEMBRE 2007, DEVONO ESSERE INTERPRETATI NEL SENSO CHE, IN UNA SITUAZIONE COME QUELLA DI CUI TRATTASI NEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE, OSTANO A UNA NORMATIVA NAZIONALE IN FORZA DELLA QUALE LA DECISIONE DI AMMETTERE UN OFFERENTE ALLA PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE, DECISIONE CHE SI ASSERISCE VIOLI IL DIRITTO DELL'UNIONE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI O LA NORMATIVA NAZIONALE CHE LO TRASPONE, NON FIGURA TRA GLI ATTI PREPARATORI DI UN'AUTORITÀ AGGIUDICATRICE CHE POSSONO ESSERE OGGETTO DI UN RICORSO GIURISDIZIONALE AUTONOMO.


2) L'ARTICOLO 1, PARAGRAFO 1, E L'ARTICOLO 2, PARAGRAFO 1, LETTERE A) E B), DELLA DIRETTIVA 89/665, COME MODIFICATA DALLA DIRETTIVA 2007/66,
HANNO EFFETTO DIRETTO.".

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(1) GU C 346 del 19.10.2015.


Dunque, l'art. 120, comma 2 bis c.p.a., appare formalmente in linea con la sentenza C-319/15 del 5 aprile 2017. Tuttavia una lettura esegetica delle articolate motivazioni del Giudice europeo, che si invita a leggere per il deciso contributo scientifico, sembra limitarne l'aderenza. Infatti, chi decidesse di addentrarsi nel testo integrale dell'arresto in parola arriverebbe ben presto ad una prima, chiara conclusione: non c'è bisogno di attendere l'aggiudicazione per ricorrere avverso ammissione. E, sin qui, nulla quaestio. Il primo periodo del comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a. Prevede l'impugnazione immediata delle esclusioni/ammissioni. Ciò nondimeno, se da un lato la sentenza dichiara che la Direttiva 89/665 è incompatibile con una legge nazionale che non preveda il ricorso avverso ammissione, la stessa sentenza non si spinge sino al punto in cui il Legislatore italiano è giunto con il secondo periodo del comma 2 bis, nel cui àmbito ha disposto che la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di ammissione rende inammissibili le relative censure quando rappresentate in sede di ricorso avverso aggiudicazione.

Sotto tale aspetto non appaiono del tutto prive di fondamento alcune delle eccezioni sollevate da parte ricorrente in sede di sentenza TAR Roma n° 9379/2017, laddove si parla di possibile, eccessiva proliferazione di contenziosi e del sotteso "onus petendi" cui le parti devono sottoporsi, pena l'inammissibilità delle proprie richieste afferenti all'ammissione in sede di impugnazione dell'aggiudicazione. Se poi pensiamo che l'istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, codice dei contratti pubblici, è stato creato proprio per intervenire in senso deflattivo del contenzioso, potremmo anche aspirare ad una revisione "operativa" dell'art. 120, comma 2 bis, che escluda le inammissibilità del suo secondo periodo, anche perché se la ricorrente avverso ammissione dovesse risultare aggiudicataria, cui prodest petere iustitiam sine causa?


Ferma restando la perfetta e più che condivisa impugnabilità del provvedimento di esclusione dalla gara, che si lasci all'attore – in caso di ammissione - decidere se diventarlo o meno sin da subito, senza – però - penalizzarlo successivamente, quando dovesse apprezzare in tutta la sua portata lesiva, finalmente nota nell'interezza, il danno da mancata aggiudicazione.