La tutela del suolo pubblico tra diritto di superficie ed interesse pubblico: illegittima l'acquisizione dell'opera se il rapporto concessorio è in itinere

28/11/2017 11:44


Alessandro M. Basso - Avvocato (Foro di Foggia) e giornalista pubblicista

Il principio si argomenta dalla sentenza del T.A.R. Marche-Ancona Sez. I n. 842/2017, decisa il 21 aprile e depositata il 07 novembre.


Il quesito, oggetto della sentenza del Tribunale amministrativo marchigiano, è se e quando il Capo del Circondario marittimo possa procedere all'acquisizione, al demanio dello Stato, di un fabbricato (o di una parte di esso) adibito a stabilimento balneare.


Nella fattispecie, a mezzo licenza suppletiva in cui si prevedeva lo sgombero salvo rinnovo ex lege, una Ditta subentrava nella concessione, due anni dopo quest'ultima, la cui scadenza veniva, poi, differita per sei anni mediante altra concessione che richiamava, in premessa, la legge recante il rinnovo: poco più di due anni dopo, a seguito di relativi verbale di consistenza e testimoniale di Stato, il Capo del Circondario marittimo, su delega della Capitaneria di Porto, provvedeva all'acquisizione. La ditta, quindi, ricorreva ma l'istanza cautelare veniva respinta.


I principali elementi sui quali focalizzare, almeno prima facie, l'osservazione sono: sul piano procedurale, se non si possa più procedere all'annullamento dell'operato di un Ente pubblico dopo l'emissione degli atti in cui si articola l'iter di un procedimento amministrativo; se il giudice amministrativo sia competente in subiecta materia; sotto il profilo formale, se il Capo del Compartimento possa agire sub delega; se l'esito (negativo) del ricorso cautelare possa pregiudicare l'esito del ricorso ordinario; in termini sostanziali, se l'Autorità statale possa incamerare, sine conditione, un'opera privata posta sul suolo pubblico; se la premessa di un atto concessorio abbia un valore giuridico minore o differente.


In subiecta materia, dunque, vanno richiamati gli artt. 5, 9, 23, 25, 41, 97 e 117 Cost., 822, 1173 e 1321 c.c., 49 c.n., 10 l. n. 88/2001 e 13 l. n. 172/2003 nonchè la l. n. 494/1993.


In primis, è da ricordare la natura giuridica, sui generis, del demanio e, quindi, di tutti i beni ad esso relativi e, cioè, l'indisponibilità e l'inalienabilità degli stessi in quanto funzionali all'interesse pubblico, quali risorse (anche) economiche erga omnes: conseguentemente, la posizione giuridicamente ricoperta dal concessionario è quella derivante dall'istituto della superficie.


Va ricordato che due sono i presupposti fondamentali per procedere all'acquisizione delle opere realizzate, dal privato concessionario, sul demanio marittimo e, cioè, la non amovibilità delle stesse e la cessazione della concessione: un terzo, ulteriore, presupposto è che la concessione non preveda alternative all'acquisizione medesima.


Sul punto, è da sottolineare che l'accessione gratuita è un istituto civilistico mediante il quale il proprietario del suolo consegue la proprietà di quanto realizzato (anche da altri) su di esso e ciò in quanto pertinenza e quale effetto estensivo ope legis: la ratio è governare, unitariamente, la res per finalità di uno specifico interesse che, in caso di demanio, è pubblico. Tuttavia, tale situazione giuridica recante una "asimmetria" relazionale, che per certi aspetti potrebbe essere vista quasi come una sorta di "responsabilità" oggettiva (del non dominus), andrebbe bilanciata con gli investimenti effettuati o già programmati dall'imprenditore privato (e non per un mero principio di solidarietà, magari istituzionale).


Segnatamente, il tradizionale orientamento giurisprudenziale identificava nella scadenza dell'atto il momento genetico ed ipso iure della devoluzione e ciò anche se la concessione fosse (stata) rinnovata (e non meramente prorogata) a vantaggio del precedente concessionario (Cons. Stato Sez. VI 26-06-1990 n. 664, 08-04-2000 n. 2035).


All'uopo, però, è da notare che la norma "speciale", in quanto rubricata nel codice della navigazione, va intesa come disposizione di carattere eccezionale e di stretta interpretazione.
Pertanto, per "cessazione", (può e) deve intendersi il termine effettivo del rapporto concessorio: dunque, non la mera scadenza dell'atto ma l'effettiva cessazione del rapporto (Cons. Stato Sez. VI 26-05-2010 n. 3348, 01-02-2013 n. 626, 10-06-2013 n. 3196).


In tal senso, gli atti concessori finiscono per prevalere sulla concreta possibilità, per la P.A., di acquisire il bene: in realtà, però, ciò accade per effetto del principio della riserva di legge e, dunque, della legge statale che, perciò, "differisce" l'operatività del disposto di cui all'art. 49 c.n.
Potrebbe parlarsi, cioè, di un potere "congelato" o generato (ed esercitabile) in chiave bi-fasica o, persino, di sdoppiamento, più che di duplicazione, della potestà amministrativa in due momenti.
De iure condito, la regola ex acto secundum legem "stabilizza" il rapporto che, dunque, resta "immobilizzato" e ciò anche se la (nuova) concessione effettui un (mero) richiamo alla legge statale recante il rinnovo: può dirsi, quindi, che, in tal caso, operi il principio di legalità "ordinaria" e quello collegato (e derivato) della regolarità ad acta, senza che sia necessario il ricorso al principio di "normatività" speciale.


In altri termini, non avendo la norma codicistica natura istantanea (più che inderogabile), perfezionandosi infatti (esclusivamente) con l'atto ad hoc, la posizione "pubblicistica" del privato viene ad assumere un carattere funzionalmente autonomo, conseguendo uno spazio ulteriore ratione legis: così, sussiste sostanziale continuità del rapporto anche in caso di più concessioni (formali) e, peraltro, anche se la nuova concessione non sia qualificata expressis verbis come rinnovo.


E', dunque, irrilevante il nomen iuris dell'atto/provvedimento emanato dall'Ente pubblico territoriale: è, altresì, indifferente che la prosecuzione del rapporto avvenga, preliminarmente, a mezzo licenza suppletiva.


In conclusione, bisogna verificare cosa l'atto preveda "ritualmente" (T.A.R. Firenze Sez. III n. 4152/2008 e Cons. Stato Sez. VI 17-02-2017 n. 729) e, cioè, se esso colleghi l'acquisizione alla scadenza dell'atto o del rapporto: in tale secondo caso, vanno annullati gli atti pubblicistici recanti ("anticipatamente") la devoluzione, allo Stato, delle opere realizzate dal privato.