La libertà imprenditoriale tra azione amministrativa e provvedimenti giudiziari: l'autotutela sui generis

05/02/2018 13:53

COMMENTO A CURA DI Alessandro M. Basso - Avvocato (Foro di Foggia) e giornalista pubblicista.


Il principio in materia di iniziativa economica privata e di Pubblica Amministrazione si argomenta dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. III n. 402/2018, decisa il 21 novembre 2017 e depositata il 22 gennaio 2018.
Il quesito, oggetto della sentenza del Collegio, è se: a) un magistrato penale possa emanare un provvedimento in riferimento ad un'autorizzazione all'esercizio di una farmacia; b) il sindaco (del Comune competente per territorio) possa sospendere l'efficacia di un proprio provvedimento; c) possa essere impedita la sostituzione, anche temporanea, del titolare di una farmacia.
Nella fattispecie, una s.n.c., intestata a due persone, otteneva l'autorizzazione all'esercizio di farmacia. Dopo circa dieci anni ed undici mesi, il g.i.p. emetteva ordinanza di sospensione dell'esercizio di farmacia cui conseguiva la sospensione dal relativo Albo professionale. A circa un mese dall'ordinanza del g.i.p., agivano, in esecuzione, i carabinieri e, dopo ulteriori dieci giorni, il Sindaco emanava, nei confronti della società e di chiunque conducesse l'esercizio, un'ordinanza di sospensione dell'autorizzazione, con immediata chiusura dell'esercizio stesso. Successivamente, l'Ufficio dell'Organismo di vigilanza dell'A.S.L. vietava la nomina di un'altra persona (il direttore tecnico) in sostituzione temporanea del titolare della farmacia.
I principali elementi sui quali focalizzare, almeno prima facie, l'osservazione sono: sul piano procedurale, il legame, eventualmente anche cronologico, tra provvedimento giurisdizionale e sospensione dall'Albo professionale; l'individuazione del giudice competente in subiecta materia; sotto il profilo formale, la natura giuridica dei provvedimenti del g.i.p.; se sia corretto il ricorso allo strumento dell'ordinanza, da parte del magistrato nonchè da parte del sindaco; in termini sostanziali, la "socialità" dell'iniziativa economica privata; la natura solidale ed illimitata della responsabilità dei membri di una società in nome collettivo.
In subiecta materia, dunque, vanno richiamati gli artt. 2, 4, 5, 41, 97 e 101 Cost., 2082 e 2291 c.c., 11 l. n. 475/1968, 11 l. n. 362/1991 nonché la l. n. 4/2003.
In primis, va focalizzato sul ruolo pubblicistico e sulle potestà del Sindaco: egli è l'Autorità sanitaria locale ed è titolare delle funzioni amministrative in relazione ai provvedimenti di apertura, esercizio, gestione provvisoria e decadenza delle farmacie.
In termini sostanziali, va, quindi, esaminata, sul piano degli effetti, l'eventuale relazione tra provvedimento giudiziario e situazioni giuridiche soggettive del titolare di una farmacia: si potrebbe ipotizzare, persino, una sorta di "controllo" giudiziario, in re ipsa e fin dalla fase delle indagini preliminari, sull'operato della P.A. e che, dunque, renda quest'ultimo non più autonomo e libero.
A riguardo, però, soggiunge la legislazione interna per effetto della quale non è consentito la sostituzione, sia pur temporanea, del titolare della farmacia in caso di perdita o sospensione della relativa autorizzazione a causa di un provvedimento penale, anche se cautelare (ovvero non ancora definitivo): la P.A. può, quindi, sempre intervenire sulle situazioni giuridiche anche di un'impresa privata, anche perché in realtà essa agisce sul proprio provvedimento che è peraltro un provvedimento pubblicistico. In tal senso, non si pone, altresì, la questione del ricorso, da parte della stessa P.A. (locale), ad elementi "esterni" (l'ordinanza del g.i.p.) ai fini del corretto adempimento dell'onere probatorio, rectius della fondatezza della propria azione.
Peraltro, la P.A. ha agito, nella fattispecie, con un provvedimento "omogeneo" (di sospensione, non di cessazione) al provvedimento presupposto ovvero anch'esso temporaneo, al fine di salvaguardare l'urgenza (giurisdizionalmente) "indicata": in altri termini, la P.A. ha agito in relazione alle caratteristiche di un altro provvedimento in quanto tale e non invece perché quest'ultimo sia stato emesso da una determinata Autorità (magari da considerare gerarchicamente sovraordinata). Nulla quaestio, quindi, anche sulla natura, se di merito o meno, del medesimo provvedimento emesso dal g.i.p.
Diversamente optando, l'ordinanza del g.i.p. resterebbe senza effetti giuridici "concreti" ovvero inutiliter data, con l'ulteriore interrogativo dell'individuazione del(l'ulteriore) presupposto in base a cui si debba/si possa procedere con la sospensione dell'autorizzazione.
Infine, va sottolineata la natura giuridica vincolata del (conseguente) provvedimento negativo dell'A.s.l.
Quanto all'eventuale efficacia della legislazione successiva all'autorizzazione (c.d. ius superveniens), va precisato che essa può rilevare se in vigore alla data di emanazione del provvedimento amministrativo (comunale) di sospensione: ciò significa che quest'ultimo provvedimento è legittimo se adottato sic et simpliciter ovvero ratione temporis.
De iure condito, sussiste, pertanto, compatibilità, (anche) in termini negativi, tra provvedimento amministrativo e provvedimento giudiziario, determinando una sorta di "processo-procedimento" ovvero di "procedimento misto" (giudiziario-amministrativo). Peraltro, la stessa natura "rebus sic stantibus" dei provvedimenti pubblicistici vale in sede sia di autorizzazione che di sua "restrizione". Il Comune può, quindi, emanare un provvedimento ad horas (anche) sulla base di un provvedimento "esterno": ergo, è legittimo ciascun provvedimento de quo emanato e legittima è (anche) la relativa sequenza (ordinanza g.i.p, ordinanza sindacale, diniego A.s.l.).
Nella fattispecie, peraltro, non è invocabile, in re ipsa, la violazione (sostanziale) del diritto all'impresa né, altresì, la violazione (formale) del principio della separazione dei poteri.
Sono, dunque, irrilevanti i tempi di esercizio dell'azione amministrativa ed i tempi (intercorrenti) tra un provvedimento e l'altro: è, altresì, indifferente la ragione sociale della Ditta ed il numero delle persone cui essa è intestata.
In conclusione, in tema di rapporti tra P.A. e cittadini, il rilascio di un'autorizzazione, anche se legittimo, non impedisce la successiva adozione di un provvedimento in peius e ciò anche ad opera di un provvedimento cautelare, anche se penale: così, il Sindaco può sospendere la propria autorizzazione sulla base di un provvedimento, seppur provvisorio, emanato da un'altra P.A., disponendo peraltro l'immediata chiusura dell'esercizio, compreso il divieto di effettuare la sostituzione temporanea del titolare dello stesso.

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