Incompatibilità tra ruolo di Rup e di presidente della commissione di gara tra difficoltà interpretative ed incertezze giurisprudenziali

16/03/2018 09:28

Commento a cura dell'avv. Stefano Cresta


Sin dall'entrata in vigore del nuovo codice appalti di cui al D.lgs n. 50/2016 (poi, modificato dal correttivo n. 56/2017) intorno al ruolo del Rup si sono accesi vivi dibattiti, i quali − toccando variegati argomenti che spaziano da quale sia il momento della nomina del Rup alla identificazione delle qualifiche e dei titoli di studio che lo stesso debba possedere − hanno complicato non poco il concreto operare delle stazioni appaltanti (nonché quello dei difensori innanzi alle Corti).


Trascorso quasi un anno dall'avvento del correttivo i dubbi circa l'incompatibilità del ruolo di Rup e di presidente della commissione di gara non hanno ancora trovato una soluzione univoca, come testimoniano le altalenanti pronunce giurisprudenziali, di cui si tratterà anche in questa sede.


Quadro normativo di riferimento


Come noto, ai sensi del comma 4 dell'art. 77 del Codice appalti (versione post correttivo): "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura".


L'ultimo periodo della disposizione è stato, infatti, inserito (in adesione a quanto suggerito da Palazzo Spada con il parer en. 1767/2016) dal Correttivo n 56/2017, creando una prima serie di dubbi in ordine alla legittimità o meno della sovrapposizione dei ruoli di Rup e di presidente della commissione nelle fattispecie applicative avvenute ante (quando l'esclusione del rup era automatica) piuttosto che post correttivo.


Si rammenta, inoltre, che il dettato dell'abrogato comma 4 dell'art. 84 del vecchio codice De Lise statuiva, liberando il campo da ogni possibile dubbio interpretativo, che: "I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".


L'art. 107 del Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 statuisce, inoltre, al comma 3, lett. a) che: "sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso" includendo alla lettera b) anche "la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso".


Il successivo comma 4 afferma, poi, che: "Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'art. 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative".


Il principio dell'art. 1, co. 4 TUEL, che prevede di introdurre deroghe al testo unico degli enti locali solo mediante espresse modificazioni, trova fondamento nell'art. 128 della Costituzione, il quale riserverebbe a principi fissati nelle leggi generali della Repubblica le funzioni degli Enti locali. Tuttavia tale norma risulta ormai abrogata dalla L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3.


Proprio da tale abrogazione scaturiscono ulteriori dubbi in merito all'effettiva "particolare resistenza" delle norme del testo unico rispetto ad altre fonti normative con conseguente incertezza sulla qualificazione delle stesse quali leggi ordinarie derogabili ed abrogabili nel normale rapporto tra fonti.


In occasione dell'entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l'Autorità anticorruzione ha ritenuto opportuno procedere all'aggiornamento delle Linee guida n. 3/2016 al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto, senza tuttavia offrire alcun contributo al chiarimento dei dubbi operativi in questione.


Il d.lgs. 56/2017 ha ampliato l'ambito oggettivo delle Linee guida, prevedendo che le stesse disciplinino, altresì, i presupposti e le modalità di nomina del RUP.


All'esito della modifica introdotta, è stata eliminata la distinzione tra disposizioni delle Linee guida aventi natura vincolante e previsioni non vincolanti e, pertanto, tutte le disposizioni contenute nel documento in esame assumono natura vincolante.


Al punto 2.2 delle rinnovate linee guida è stata eliminata la previsione che ribadiva l'incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l'innovazione introdotta dal correttivo al già menzionato art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l'incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.


Nulla è stato, tuttavia, specificato in relazione all'incompatibilità tra ruolo di Rup e membro della commissione, lasciando così spazio alle oscillazioni giurisprudenziali che hanno differentemente risolto i casi concreti arrivati sui tavoli dei giudici amministrativi.


Il punto di vista delle Corti territoriali.


Secondo il Tar Perugia, 02 gennaio 2018, n. 10, va dichiarata l'infondatezza delle censure inerenti il cumulo delle funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP, allorquando non sia stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità con riferimento al dirigente di cui si controverte; ciò coerentemente alla disposizione di cui all'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura (cfr. ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).


Dello stesso avviso appare Il Tar Marche, Ancona, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 7, il quale ha analizzato le doglianze relative alla violazione e falsa applicazione dell'art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, nella nomina della commissione di gara, essendo composta da soggetti asseritamente incompatibili con l'esercizio di tali funzioni, ed in particolare: l'incompatibilità del presidente perché al tempo stesso anche Responsabile Unico del Procedimento (RUP), Dirigente del Servizio, titolare del subprocedimento di anomalia delle offerte, firmatario di bando e capitolato; l'incompatibilità degli altri due componenti della commissione che, nell'organizzazione dell'ente, risultavano in posizione gerarchicamente subordinata a quella del presidente della commissione, essendo questi anche dirigente del servizio; l'incompatibilità ulteriore in quanto uno degli altri due componenti è stato nominato responsabile del procedimento per la fase esecutiva del contratto.


Il Tar marchigiano ha rigettato il ricorso, considerando insussistente la presenza delle denunciate incompatibilità, peraltro, senza offrire una panoramica dei diversi scenari giurisprudenziali pregressi (cfr. Tar Reggio Calabria, Catanzaro, Sez. I, 04 dicembre 2017, n. 1854; Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 13 novembre 2017, n. 1192; Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 31 ottobre 2017, n. 5100).


Successivamente il Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 32, oltre a muovere un appunto − neppure poi così sommesso − nei confronti dell'Anac, la quale con le Linee Guida n. 3, secondo l'opinione condivisibile del giudice cagliaritano, avrebbe dimostrato "una situazione interpretativa alquanto ondivaga", ricorda l'esistenza di una rilevante norma valevole per gli enti locali: "l'art. 107, commi 3 e 4, del D. Lgs. 267/2000 (applicabile al caso di specie), che prevede l'attribuzione «di diritto» ai dirigenti della «presidenza delle commissioni di gare e di concorso» (cfr. 107 3° comma lett. a)".


Continua il Tar Cagliari: "Il legislatore ha previsto, con una normativa speciale per i Comuni, la «generale coincidenza» tra Dirigente dell'ente (in questo caso anche RUP) e Presidenza delle Commissioni di gara. Con una disposizione, oltretutto, inserita in un contesto di testo unico connotato da peculiare "forza" e "resistenza", in quanto: le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere «derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative» (cfr. comma 4 dell'art. 107)" specificando, inoltre, che ""ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni" (cfr. art. 1 comma 4).


Il testo unico enti locali prevede, quindi, in una norma ad hoc dotata di particolare forza e resistenza, che il Dirigente debba essere, in via tendenziale, anche il Presidente della Commissione.


Il "cumulo delle funzioni di RUP e di Presidente della commissione di gara non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa ( si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938).

Anche la decisione del Consiglio di Stato Sezione V sez. n., 5632/2014 (ed ivi ulteriori richiami di precedenti conformi) sostiene la tesi che: «il titolare del Servizio comunale competente riuniva in sé la duplice qualità di responsabile del procedimento di gara e di Presidente della relativa Commissione. Tale compresenza di qualifiche integrerebbe un vizio di legittimità»".


Ai rilievi sollevati in giudizio circa l'inconciliabilità della nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici con tali principi la pronuncia rileva che la nuova normativa: "non enuncia l'incompatibilità dell'incarico di R.U.P. con l'investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un'ampia incompatibilità : «I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

D'altra parte, la giurisprudenza della Sezione ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall'art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890 Analogamente TAR Marche n. 108/2017".


Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l'entrata in vigore del correttivo n. 56 in vigore dal 20.5.2017 che ha abrogato l'art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell'art. 216 comma 12, D.L.vo 50/2016 avente il medesimo contenuto).


Segue il medesimo iter logico giuridico della summenzionata sentenza del Tar cagliaritano la pronuncia del Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87, secondo cui: "nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l'individuazione del privato contraente nell'ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell'art. 107 Tuel.

Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell'esito, devono escludersi forme di automatismo nell'individuare l'incompatibilità tra dette funzioni".


"Va, sul punto, ricordato che nell'ambito delle amministrazioni locali l'art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso […]».

E' del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell'ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP".


Al contrario, secondo il Tar Marche, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un'assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell'esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell'ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell'art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni».


Coeva rispetto alla pronuncia del Tar Bologna, la sentenza Tar Veneto, Venezia, sez. I, 25 gennaio 2018, n. 88 percorre una tesi del tutto antitetica rispetto alle precedenti, affermando che: "Né, ancora, può condividersi l'argomentazione valorizzata dall'Amministrazione resistente, secondo cui, tenuto conto della peculiare natura di "ente locale" della stazione appaltante, non sarebbe ravvisabile "alcuna incompatibilità nella contemporanea assunzione, da parte del dirigente di un ente locale, della qualità di RUP nonché di presidente della commissione, con potere di approvazione degli atti di gara adottati dalla stessa, in quanto una tale circostanza" troverebbe una espressa copertura normativa nell'art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000. Al riguardo è infatti sufficiente osservare che, in applicazione del criterio di specialità, la disciplina del codice degli appalti non tollererebbe deroghe da parte di una legge avente ad oggetto diverse tipologie di procedure concorsuali pubbliche, indette dall'ente locale".


Il principio enunciato dal Tar Venezia cristallizza, dunque, l'illegittimità della composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto, indetta per l'affidamento del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del codice della strada, leggi e regolamenti di competenza della Polizia Locale, nel caso in cui: a) il RUP sia stato nominato Presidente; b) gli altri due componenti siano il capo della Polizia locale e il suo immediato sottoposto (nella specie, si trattava del Vice comandante della Polizia locale); in tal caso, infatti, la composizione della Commissione giudicatrice, oltre a porsi in contrasto con l'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione vigente ratione temporis, secondo cui "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta", non garantisce nemmeno il rispetto nemmeno del principio di necessaria autonomia e indipendenza di ciascuno dei componenti della Commissione medesima, considerato il rapporto di dipendenza funzionale, del secondo rispetto al primo.


Sulla medesima lunghezza d'onda, quantomeno in relazione al principio di imparzialità nello svolgimento delle operazioni di gara, il Tar Lazio – Latina, Sez. I, con la sentenza 25 gennaio 2018 n. 41 ha affermato che è illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto e la relativa aggiudicazione, nel caso in cui un componente della commissione abbia redatto il disciplinare della procedura concorrenziale; infatti, in base all'articolo 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è da escludere che il soggetto che abbia redatto il disciplinare di gara possa essere componente della commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e non occorrendo che colui che censura la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull'esito della gara (del resto tale prova sarebbe praticamente impossibile e, ove richiesta, priverebbe di reale efficacia la norma citata, dato che la gara risulterebbe illegittima non per l'incompatibilità ma per l'alterazione che essa ha determinato).


Un recente (e, a quel che consta, unico) arresto del Consiglio di Stato non dirime i dubbi circa l'incompatibilità del ruolo di Rup e di membro della commissione: i Giudici di Palazzo Spada, con la decisione 26 gennaio 2018 n. 5695, si sono limitati a chiarire che nelle procedure di gara per appalti di pubbliche amministrazioni, non ricorre incompatibilità tra le funzioni del responsabile unico del procedimento e quella di componente della commissione, tenuto conto che al Rup non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all'esecuzione del contratto.
Nelle procedure di gara, inoltre, il segretario verbalizzante non può essere computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, non avendo egli potere di voto, ma funzioni di mero supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione; la natura delle funzioni ausiliarie e documentali del segretario non consente di ravvisare alcuna ragione di incompatibilità con il concomitante ruolo di Rup.


Da ultimo il Tar Latina 23 febbraio 2018, n. 92, decidendo un caso in cui un dirigente scolastico aveva cumulato le funzioni di presidente della commissione e di rup, ha statuito che − indipendentemente dal carattere di contratto sotto soglia dell'affidamento sottoposto all'esame dei giudici − l'articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017), nel senso di non escludere a priori la partecipazione del r.u.p. alle commissioni di gara ("la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura"); nella fattispecie, se si considera la modestia dell'affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.


Conclusioni


La panoramica della normativa e della giurisprudenza offerta pone in luce come il nuovo quadro giuridico di riferimento sia ancora costellato di dubbi in relazione alla legittimità o meno della sovrapposizione del ruolo di Presidente della Commissione e di RUP e più in generale dell'insieme degli atti svolti dai componenti della commissione ex art. 77, co. 4 d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".


La giurisprudenza risulta ulteriormente divisa a seconda che essa debba pronunciarsi su fattispecie rientranti nella versione del comma 4 dell'art. 77 ante o post correttivo.
Un secondo ordine di problemi è posto, inoltre, dall'art. 107 TUEL ed, in particolare da quale sia il rapporto di tale norma con l'art. 77 del Codice appalti sia in virtù del criterio cronologico, sia di quello di specialità.


In particolare, può ritenersi − come sostenuto dal Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 32 e dal Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87 − che tale norma abbia una "particolare resistenza" in quanto l'art. 107, co. 4 TUEL prevede che le attribuzioni dei dirigenti possano essere derogate solo da specifiche disposizioni legislative, in applicazione del principio dell'art. 1, co. 4 TUEL, il quale a sua volta stabilisce la deroga al testo unico solo mediante espresse modificazioni, in forza del suo fondamento nell'art. 128 della Costituzione, il quale riserverebbe a principi fissati nelle leggi generali della Repubblica le funzioni degli Enti locali?


Chi scrive ritiene di no.


È necessario, infatti, rilevare che l'art. 128 Cost. risulta essere stato abrogato dalla l. cost. n. 3/2001 e, pertanto, difettando la norma Costituzionale che in origine giustificava la "particolare resistenza" delle norme del testo unico, esse devono ritenersi leggi ordinarie applicabili o meno secondo il normale rapporto tra le fonti e i criteri interpretativi - id est criterio cronologico e, soprattutto, di specialità - che nella questione che ci occupa escludono la rilevanza delle norme del Tuel.


D'altra parte lo stesso legislatore del Codice con l'art. 218 (secondo cui "ogni intervento normativo incidente sul presente codice o sulle materie dallo stesso disciplinate è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute") non riconosce dignità agli interventi extravaganti.


In attesa che qualche caso sia portato all'autorevole vaglio interpretativo del Consiglio di Stato non si può nel mentre non registrare la difficile posizione in cui versano le stazioni appaltanti (soprattutto di piccole dimensioni) causato da una situazione di incertezza tra il dato normativo e l'applicazione giurisprudenziale.