I nuovi schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie del D.Lgs. 50 del 2016

16/04/2018 12:46


Commento a cura dell'avv. Niccolò Grassi – Studio Legale Rusconi & Partners


Con il Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 19 gennaio 2018 n. 31, è stato approvato il Regolamento con cui sono stati adottati gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, decreto poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 83 del 10.04.2018 - Suppl. Ordinario n. 16.

Tale norma, pur ponendosi in una soluzione di continuità rispetto alla precedente disciplina, ha abrogato i precedenti schemi di polizza tipo contenuti nel D.M. n. 123 del 12.03.2004 e che trovavano la loro fonte nella Legge quadro n. 109 del 1994 e nel successivo Regolamento generale D.p.r. n. 554 del 1999.

Come noto infatti, il D.Lgs. 50 del 2016 aveva già preannunciato una sostanziale modifica degli schemi contrattuali tipo, prevedendo che "le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze".

Sulla scorta di tale obbligo è quindi stata redatta la bozza del regolamento contenente gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie, il cui testo è stato dapprima sottoposto ad osservazione dell'ANIA e dell'ABI che con note del 6 aprile 2017 e prot. n. ULG/UCR/767 del 19 aprile 2017 hanno rilasciato il proprio parere positivo alla bozza – seppur con alcune osservazioni -, per poi essere sottoposto al vaglio del Parere del Consiglio di Stato, risultato essere molto critico sullo schema di decreto recante il regolamento di adozione degli schemi di polizze tipo.
Con il parere n. 1665/2017 del 12.07.2017 infatti, il Consiglio di Stato ha analizzato i principali aspetti del nuovo schema di contratto innanzitutto condividendo il principio di estensione della disciplina contenuta nel regolamento non solo per le garanzie degli artt. 103 e 104 del D.Lgs. 50 del 2016 ma anche alle garanzie previste agli art. 35 comma 18 (garanzia per l'erogazione anticipata), art. 93 (garanzia provvisoria) e art. 89 (avvalimento).

La scelta di unificare in un unico atto regolamentare queste forme di garanzia è ritenuta condivisibile non solo per il rinvio operato dall'art. 93 comma 8bis del codice dei contratti, ma anche per ragioni di organicità della normativa, alla stregua delle quali è certamente preferibile che essa sia racchiusa in un unico testo.

Non si comprende però il motivo per cui, nonostante la necessità di un intervento normativo di riforma della disciplina, alcune forme di garanzia siano state escluse, come ad esempio gli schemi tipo delle ulteriori garanzie previste dal nuovo Codice dei contratti pubblici, relative alla responsabilità dell'esecutore dei lavori per danni subiti dalle stazioni appaltanti e nei confronti dei terzi, previste dai commi 7 e 8 dell'art. 103 o le polizze del progettista e dei commissari di gara e non si può ritenere congrua la motivazione fornita dal Ministero dell'Interno secondo cui queste ulteriori forme di garanzia potranno «essere oggetto di separata e successiva regolamentazione».

Punto focale del parere reso dal Consiglio di Stato riguarda poi il fatto che "in base alla formulazione attuale dell'art. 103, comma 9, il procedimento di approvazione del regolamento recante gli schemi tipo appare "sbilanciato" a favore di una sola parte degli stakeholders di settore (e dello stesso contratto di garanzia), e cioè le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze", quando dovrebbe essere assicurata invece la partecipazione su un piano di parità alle controparti di tali soggetti, ossia alle associazioni dei consumatori, nel caso in esame rappresentati dalle imprese partecipanti alle procedure di gara e che saranno tenute a dotarsi delle garanzie fideiussorie predette.

Pertanto la Commissione speciale del Consiglio di Stato, pur consapevole il regolamento di approvazione degli schemi tipo di garanzia non è la sede per emendare imperfezioni a livello normativo primario, ha ritenuto opportuno segnalare l'opportunità per il futuro, di assicurare un adeguato coinvolgimento di tutte le categorie interessate, se del caso valutando anche la necessità di una modifica della norma primaria.

Con riferimento invece al contenuto del regolamento, la Commissione ne condivide l'impostazione ed i contenuti, sollevando unicamente una questione di eccesso di delega nel definire, all'art. 1 comma 6 del regolamento, l'ambito di applicazione degli schemi contrattuali, che il Consiglio di stato ha suggerito di formulare nei seguenti termini: "Le disposizioni del presente decreto si applicano ai settori ordinari. Si applicano altresì nei settori speciali e nelle concessioni se i documenti di gara prevedono la prestazione di garanzie della tipologia di cui agli schemi tipo e richiamano il presente decreto".

Il Consiglio di Stato ha poi ritenuto condivisibile il diniego di prevedere un tetto massimo per la garanzia provvisoria, come invece suggerito dall'ABI, e ciò poiché tale previsione contrasterebbe con l'esigenza di salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati.

Si segnala inoltre che, come già era previsto nelle discipline precedenti ma che viene ad essere riconfermato anche nella precedente disciplina, le garanzie di cui al decreto n. 31 possono essere rilasciate anche congiuntamente da più garanti.

È infine da precisare che la disciplina degli schemi di contratto tipo del D.M. 31 del 19.01.2018 troverà applicazione unicamente rispetto alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore dello stesso.

In tale caso, le singole garanzie possono essere prestate sia con atti separati per ciascun garante e per la relativa quota, sia all'interno di un unico atto che indichi tutti i garanti e le relative quote.

Con l'approvazione del Decreto n. 31 del 2018 quindi, per tutte le procedure indette successivamente all'entrata in vigore del predetto regolamento, sarà obbligo dei partecipanti alle procedure di gara presentare le proprie garanzie secondo i modelli e gli schemi allegati al Decreto ministeriale n. 31/2018.

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