APPALTI PUBBLICI

Note sull'inapplicabilità dell'Istituto dell'accesso civico generalizzato alla materia degli Appalti Pubblici

01/08/2018 09:07


Commento a cura dell'avv. Pietro De Carlini


T.A.R. Parma, 18 luglio 2018, n° 197; Presidente: Sergio Conti; Giudice estensore: Roberto Lombardi; Ricorrente: Consorzio Parts & Services contro A.S.L. 102 – Parma, non costituita in giudizio;

Istanza di accesso civico generalizzato a documenti di gara d'appalto; diniego della P. A. ex art. 53, comma 1, d. lgs. n° 50/2016; rinvio ad accesso ordinario ex art. 22 e segg., l. 241/90; respinge.

Massima:
Sono infondati i motivi di ricorso presentati da Ditta concorrente ex art. 5-bis, comma 2, d. lgs. n° 33/2013, avverso diniego opposto dalla P. A. alla richiesta di accesso cd. "generalizzato" agli atti di gara, in quanto l'art. 53, 1° comma, d. lgs. n° 50/2016, rinvia il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici alla procedura ordinaria di cui agli artt. 22 e segg., l. n° 241/90.

Pur trattandosi di una sentenza non ponderosa nel suo insieme, se ne apprezzano l'estrema chiarezza e l'efficacia definitoria del gravame proposto. Prima di affrontare una sia pur breve descrizione del testo, appare opportuno e necessario accennare, ancorché in estrema sintesi, alcuni tratti dell'accesso generalizzato.

Nel merito, va premesso che la buona esperienza legislativa italiana in tema di "trasparenza dell'azione amministrativa" di cui alla legge 7 agosto 1990, n° 241 ha trovato un suo naturale perfezionamento con il:

a.d. lgs. 14 marzo 2013, n° 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), che ha introdotto nel nostro Ordinamento l'accesso civico;

b.d. lgs. 23 maggio 2016, n° 97 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche), che ha introdotto l'accesso civico generalizzato (cd. F.O.I.A.): freedom of information act, di matrice statunitense.
Tutte misure, queste, decise in un'ottica di contrasto, da parte del Legislatore, della corruzione e del malaffare per il tramite della pubblicità e della massima trasparenza dell'azione amministrativa.

Va, infatti, ricordato che i decreti legislativi n° 33/2013 e n° 97/2016, rispettivamente riferiti all'accesso civico "propriamente detto" e all'accesso civico "generalizzato", dedicano una mirata attenzione ad ogni forma di pubblicità dei dati, alle relative modalità di esecuzione, nonché agli obblighi di pubblicazione specifici per ogni settore di interesse delle PP. AA. onde contrastare con il mezzo della diffusione delle informazioni, dei dati, degli incarichi, degli atti di carattere normativo, delle funzioni, delle dotazioni organiche, etc, ogni forma di tentativo di corruzione e di innervamento della malavita organizzata nei più delicati gangli dello Stato.

LA "RATIO" È CHE UN'INFORMAZIONE CORRETTA, APERTA E TRASPARENTE DELLE DINAMICHE DOCUMENTALI E PROCEDURALI ALL'INTERNO DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI PUÒ AVERE OTTIME POSSIBILITÀ DI ELIMINARE "IN NUCE" OGNI TENTATIVO DI CORRUTTELA DELLA COSA PUBBLICA.

In tale quadro, l'accesso civico generalizzato, ex art. 5, comma 2, d. lgs. n°33/2013( n.1), come modificato dall'art. 6, d. lgs. n° 97/2016 succitato, è un Istituto che consente a chiunque di accedere a dati (n.3) e documenti non ricompresi nell'obbligo di pubblicazione ( n.2), significando, tuttavia, che in presenza di documenti contenenti dati sensibili e super sensibili (oggi dobbiamo riferirci, in tema di privacy, al Regolamento generale sulla protezione dei dati e, in quanto applicabile, al D. lgs. 196/2003) non agevolmente oscurabili, la P. A. dovrà porre grande attenzione nell'effettuare il processo di bilanciamento fra gli opposti interessi, in attuazione delle linee guida ANAC, determinazione n° 1309/2016.

Non può dunque escludersi, sulla scorta di quanto sopra, un legittimo limite al processo di «full disclosure» dei documenti amministrativi, cioè: un legittimo limite alla totale e piena accessibilità di ogni documento di Stato per il quale non è prevista la pubblicazione obbligatoria, pena la creazione di gravi pregiudizi verso le persone e/o verso lo Stato medesimo.

Full disclosure comunque non prevista in materia di appalti pubblici, atteso il senso e la portata dell'art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza), d. lgs. n° 50/2016, riportato di seguito, che rinvia espressamente alle norme sull'accesso ordinario (artt. 22 e segg. l. 241/90) la possibilità di conoscere dati e documenti riferibili alle gare pubbliche:

"Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l'interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l'invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti".

La sentenza in breve:
Parte ricorrente (un Consorzio di piccole e medie imprese) ha chiesto l'accertamento dell'illegittimità del diniego opposto dalla convenuta (si tratta di A.S.L.) verso l'istanza di accesso avanzata dalla prima ai sensi e per gli effetti dell'art. 5, comma 2, d. lgs. n° 33/2013, con contestuale condanna della P. A. all'esibizione dei documenti amministrativi richiesti.
Nel merito il Collegio, in via preliminare, ha osservato quanto segue:
*la P. A. ha respinto la richiesta avanzata da parte ricorrente ex art. 5, comma 2, d, lgs. n° 33/2013, in quanto ha ritenuto che l'accesso civico "generalizzato" non rientri nelle previsioni della materia trattata.
*detto Istituto è teso ad acquisire, senza bisogno alcuno di motivazione, ogni documentazione amministrativa ulteriore rispetto a quella oggetto di pubblicazione necessaria, in un quadro di forme diffuse di controllo dell'azione amministrativa nel rispetto, tuttavia, dei limiti costituiti da possibili pregiudizi a concreti interessi pubblici (es. sicurezza ed ordine pubblico, difesa, relazioni internazionali, stabilità economica e finanziaria dello Stato, indagini giudiziarie, ispezioni, forti pregiudizi di interessi privati riferiti a dati personali, proprietà intellettuale, diritto d'autore, segreti commerciali, etc);

Tuttavia, tenuto conto che:
*parte ricorrente ha richiesto l'accesso a dati amministrativi riferiti a documentazione di gara d'appalto cui aveva partecipato;
*l'art. 53, comma 1, d. lgs. n° 50/2016, reca una particolare disciplina per l'accesso agli atti riferiti a procedure ad evidenza pubblica, specificamente rinviando agli artt. 22 e segg., l. n° 241/90;
*l'art. 5-bis, comma 3, d. lgs. n° 33/2013 prevede specifiche condizioni di esclusione dell'accesso generalizzato, cd. casi di "esclusione assoluta" (Segreti di Stato e altri casi di divieto d'accesso, tra i quali quelli riferibili all'art. 24, l. n° 241/90) ( n.4)
il Collegio ha inteso verificare se la speciale disciplina di cui al succitato art. 53, codice dei contratti pubblici, possa rientrare nelle esclusioni previste dall'art. 5-bis, comma 3, d. lgs. n° 33/2013.

Risultanze della verifica:
1.dal punto di vista letterale, il succitato comma 3 prevede, senza alcuna possibilità di dubbio, che il diritto civico generalizzato è escluso nei casi in cui l'accesso sia già disciplinato da vigenti discipline;
2.l'accesso agli atti di gara, ci narra l'art. 53, d. lgs. n° 50/2016, è consentito solo per il tramite dell'art. 22, l. n° 241/90;
3.se è vero che l'accesso generalizzato è entrato in vigore successivamente al nuovo codice dei contratti pubblici, è anche vero che, con il succitato art. 53, è stata regolamentata con particolare puntualità ogni ipotesi di accesso agli atti di gara, ivi inclusi il differimento e l'esclusione.
4.in tale quadro, lo scrivente aggiunge che se il Legislatore avesse ritenuto necessario e legittimo dare spazio all'accesso civico generalizzato ai documenti di gara, probabilmente lo avrebbe incluso nel "correttivo" di cui al d. lgs. 56/2017. Ma tutto ciò non è avvenuto, né, si ritiene, sarebbe potuto avvenire, avuto riguardo al fatto che, come lucidamente aggiunge la sentenza in analisi, "occorre considerare che tali atti (di gara) sono formati e depositati all'interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante. Si tratta di un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell'accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate. In altri termini, risulta del tutto giustificata una scelta del Legislatore volta a sottrarre, anche solo implicitamente (omissis) una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post gara da parte di soggetti non qualificati";
5.inoltre, non va dimenticato che la documentazione di gara viene sottoposta ad un pervasivo controllo pubblicistico (ANAC) e riguarda interessi economici privati che costituiscono, in sé e per sé, dati sensibili rientranti nelle esclusioni dell'art. 5-bis, comma 2, lettera c), d. lgs. n° 33/2013 e, soprattutto dopo l'aggiudicazione, incardinano dei diritti soggettivi di livello paritario, in linea tecnica di principio, con quelli della P. A.;
6.infine, l'estensione del controllo generalizzato ai documenti di gara potrebbe e dovrebbe essere fonte di una scelta legislativa specifica che, tenuto conto della delicatezza della materia degli appalti pubblici, ha la necessità di essere espressa ed inequivocabile;

7.allo stato, la legge prevede espressamente che ai contrati pubblici si applichino le previsioni della legge n° 241/90, artt. 22 e segg.

Visto tutto quanto sopra, la posizione denegatoria della P. A. circa l'applicazione dell'accesso generalizzato agli atti di gara non può che apparire congrua e corretta.

Note:
Art. 5, comma 2, d. lgs. n° 33/2013: " Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis.
Mentre l'art. 5, comma 1, stesso decreto, consente l'accesso (civico) di quei documenti ricompresi nell'obbligo di pubblicazione, ma non ancora pubblicati dalle PP. AA. per mera omissione;
Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, datato 27 aprile 2016, in vigore dal 25 maggio 2018;
Art. 5-bis, comma 3, d. lgs. N° 33/2013: "Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990".