PROCEDURA DI GARA

Gare, commistione offerta tecnica/economica: segretezza violata solo se è possibile risalire al prezzo offerto

13/09/2018 08:31


TAR Lombardia - Milano, IV Sezione, sentenza n. 1649 del 04/07/2018
commento dell'Avv. Amedeo Pisanti – Patrocinante Magistrature Superiori web www.pisantiavvocati.it


Massima

Il divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica deve essere valutato in concreto, alla luce anche dei principi di proporzionalità ed economicità dell'azione amministrativa, per cui non può ritenersi vietato in senso assoluto l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi di carattere economico. Il divieto citato può reputarsi violato qualora dalla lettura dell'offerta tecnica la stazione appaltante possa agevolmente desumere il contenuto dell'offerta economica, considerato che la "ratio" del principio di cui sopra è quella di mantenere la segretezza dell'offerta economica prima dell'attribuzione del punteggio tecnico.

E' quanto ha stabilito il TAR Lombardia – Milano con sentenza n. 1649 del 04/07/2018 nell'ambito di una complessa procedura di gara, aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'attivazione di un Partenariato Pubblico Privato ai sensi dell'art. 180 del d.lgs. 50/2016, concernente la progettazione esecutiva, la riqualificazione, il finanziamento del servizio energia- per un periodo di dodici anni dell'impianto di pubblica illuminazione e semaforico di un comune della Brianza.

La seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione davanti al tribunale amministrativo meneghino, lamentando la violazione dell'art. 95 del d.lgs. 50/2016, oltre che del disciplinare di gara, in quanto riteneva che l'aggiudicataria avesse inserito nel proprio progetto tecnico una serie di elementi economici, contravvenendo così al noto principio che vieta la commistione fra l'offerta tecnica e l'offerta economica negli appalti pubblici, principio posto a garanzia della segretezza dell'offerta economica prima dell'attribuzione del punteggio tecnico.
In particolare, la ricorrente si doleva del fatto che nell'offerta tecnica presentata dall'aggiudicataria fossero riportati i prezzi degli interventi di emergenza per "diritto di chiamata" e per "costo della manodopera" per operaio specializzato.

Inoltre, nella relazione energetica, sempre facente parte dell'offerta tecnica, la prima classificata avrebbe illegittimamente inserito taluni dati relativi a risparmi economici garantiti a seguito degli interventi progettuali previsti in gara.

Il TAR Lombardia – Milano ha giudicato infondato il motivo di ricorso, evidenziando che «il divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica deve essere valutato in concreto, alla luce anche dei principi di proporzionalità ed economicità dell'azione amministrativa, per cui non può ritenersi vietato in senso assoluto l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi di carattere economico», perché «il divieto citato può reputarsi violato qualora dalla lettura dell'offerta tecnica la stazione appaltante possa agevolmente desumere il contenuto dell'offerta economica, considerato che la "ratio" del principio di cui sopra è quella di mantenere la segretezza dell'offerta economica prima dell'attribuzione del punteggio tecnico», come per altro ribadito da alcune recenti sentenze del Consiglio di Stato (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 5.2.2018, n. 719 e 21.11.2017, n. 5392).

Infatti, il disciplinare di gara imponeva che l'offerta economica fosse espressa mediante l'indicazione dell'importo totale dovuto per tutto il periodo contrattuale di dodici anni di gestione dell'intero servizio.

Si tratta, quindi, di una cifra onnicomprensiva, mentre i prezzi indicati nella bozza/proposta di convenzione riguardavano le chiamate di emergenza per guasti o difficoltà non imputabili o non soggetti a quanto definito negli obblighi del concessionario o su richiesta del committente per motivi differenti da quelli previsti dagli altri articoli della convenzione.

Si trattava, in altri termini, di «interventi per così dire eccezionali, per ipotesi non previste dalla convenzione, difficilmente stimabili nel loro numero e nella loro frequenza».
Secondo i giudici ambrosiani, dunque, «l'indicazione dei prezzi succitati non può quindi considerarsi una indebita anticipazione del prezzo onnicomprensivo contenuto nell'offerta economica, né può ragionevolmente sostenersi che attraverso la conoscenza dei costi per gli interventi eccezionali l'amministrazione poteva determinare con certezza l'offerta economica dell'aggiudicataria per la gestione dell'intero servizio per una durata di dodici anni».
Il divieto riguarda quindi solo gli elementi rilevatori dell'offerta economica e tali non sono, secondo quanto stabilito dal TAR, neanche le voci di prezzo sui consumi dell'impianto esistente e il raffronto con quelli futuri dell'impianto progettato ai fini della gara, «in quanto la tabella citata era stata già indicata dall'amministrazione nei propri atti di gara ed in particolare nella Relazione tecnico illustrativa, costituente appunto uno degli atti della procedura» e «la proposizione nell'offerta tecnica di una tabella meramente riproduttiva di quella risultante dagli atti dell'amministrazione non può certo costituire motivo di esclusione per l'asserita violazione del principio di commistione fra offerta tecnica ed economica».

Neppure la dicitura "I rilievi effettuati hanno confermato i dati sopra esposti" integra una violazione del principio in parola, perché trattasi, secondo il tribunale amministrativo, di una semplice dichiarazione della concorrente «che i dati tabellari corrispondono ai rilievi da essa effettuati, ma non ha evidenziato alcunché da cui possa desumersi la propria offerta economica».

In conclusione, secondo la linea giurisprudenziale tracciata anche dal Consiglio di Stato, non sussiste violazione del divieto di commistione, se il concorrente non inserisce nella propria offerta tecnica voci o elementi di prezzo che possano consentire all'amministrazione di determinare con sufficiente certezza il prezzo dell'offerta economica