Il potere discrezionale della stazione appaltante nella valutazione del "grave illecito professionale" (art. 80, comma 5, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016): verso un giudizio di valore universale sul contegno professionale del concorrente

| 20/12/2018 11:12


Commento a cura dell'avv. Antonio D'Agostino – Studio legale D'Agostino

L'art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 è stato modificato dal D.L. n. 135/2018 (c.d. "decreto semplificazioni") pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 14 dicembre 2018.


Le condotte che in precedenza rientravano nel concetto di "grave illecito professionale", secondo un'elencazione più volte definita "esemplificativa" dal giudice amministrativo (tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, significative carenze che hanno causato la risoluzione, etc.), diventano ora causa autonoma di esclusione e confluiscono alle lettere c-bis) e c-ter). Alla lettera c) rimane invece la causa di esclusione, a questo punto ancor più generica, che fa riferimento a "gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità".


Diviene quindi ancora maggiore il campo della discrezionalità della stazione appaltante nell'accertamento delle circostanze che costituiscono un grave illecito professionale tale da incidere sul possesso del requisito di moralità professionale del concorrente.


Proprio di recente il Consiglio di Stato, con Sentenza Sez. III, 12.12.2018, n. 7022, nel ribadire la natura esemplificativa delle condotte indicate nell'art. 80, comma 5, lett. c) nella versione antecedente all'entrata in vigore del D.L. n. 135/2018, aveva osservato che esse pur agevolando gli obblighi dimostrativi della stazione appaltante per il caso in cui quest'ultima ritenga di addivenire all'esclusione dell'operatore economico colpevole delle condotte tipizzate, non ne limitavano la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente (si veda Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136).


Secondo il Supremo Consesso, infatti, la circostanza che l'operatore economico si sia reso "colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità" costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, "per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici" (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).


Già nel quadro normativo previgente, quindi, la previsione del comma 5, lett. c) non comportava una preclusione circa la valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, fossero astrattamente qualificabili come "gravi illeciti professionali", sì da essere ostative alla partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.7.2018, n. 4594; Id., Sez. V, 2.3.2018, n. 1299; Id., Sez. V, 3.9.2018, n. 5142).


Tuttavia, con l'entrata in vigore della modifica introdotta dal D.L. n. 135/2018 il legislatore ha operato una razionalizzazione della norma contemplando un'unica e generica causa di esclusione la cui valutazione viene rimessa interamente alla discrezionalità della stazione appaltante.


La ratio di tale disposizione va ricercata nell'esigenza di tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità sia in grado di minare l'integrità morale e professionale di quest'ultimo.


Ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. al riguardo Cons. St., Sez. III, 5.9.2017, n. 4192) potrà pertanto essere valutata come possibile causa di esclusione dalla stazione appaltante, anche se manca sui fatti un accertamento giudiziale definitivo.
Il rischio che una disposizione del genere incida sui principi costituzionali posti a tutela della difesa sembra piuttosto alto dal momento che si introduce un regime più restrittivo suscettibile di anticipare gli effetti pregiudizievoli del giudicato penale, civile o amministrativo.


Un rischio che esige una particolare cautela ed un approfondimento completo da parte delle stazioni appaltanti nella valutazione discrezionale prevista dalla norma in esame.