codice appalti/procedure negoziate

Il principio di rotazione nelle procedure negoziate: regola o raccomandazione?

23/01/2019 10:01


Commento a cura dell'avv. Antonio D'Agostino

Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17.1.2019 n. 435

Dall'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti le procedure negoziate sono state più volte riesaminate, a cominciare dalle linee guida n. 4 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione che ne hanno definito i dettagli procedimentali fornendo uno strumento applicativo che non era evincibile dalle disposizioni contenute nell'art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016.

Fino ad arrivare al comma 912 della Legge di bilancio 2019 (L. n. 145/2019) che auspica una complessiva riforma del codice ed introduce una deroga all'art. 36, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016.

Così recita la norma: "Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all'articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro".

Viene quindi esteso, fino al 31 dicembre 2019 il campo di applicazione della procedura negoziata per lavori prevista dall'art. 36, comma 2, lettera b) del codice. Resta però fermo il contenuto delle linee guida e una delle regole più importanti in materia di procedure negoziate: il principio di rotazione.

Al riguardo è utile segnalare una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 17.1.2019, n. 435) che ha chiarito come il principio di rotazione determini l'obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo agli operatori uscenti, di non invitarli nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti "sotto soglia", ovvero, in alternativa, di invitarli previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni.

È importante segnalare che in quest'ultimo caso il Consiglio di Stato ha riconosciuto la ritualità dell'immediata impugnazione dell'ammissione del concorrente (uscente) per violazione del principio di rotazione, verificandosi "la condizione prevista dall'art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell'atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l'atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall'art.19 d.lgs. n. 56-2017".

La ratio di questa scelta è da rinvenirsi nel fatto che il principio di rotazione "costituisce uno dei precipitati del principio di non discriminazione richiamato all'ultimo periodo del c. 1 della l. n. 281 del 1991 trova eco nella giurisprudenza. È stato infatti affermato che "anche nell'art. 30, 1 c., del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione", principio nell'ambito del quale si pone decisivamente il canone della non discriminazione richiamato dal ridetto art. 5 della l. 281/1991".

Il principio di rotazione comporta quindi una tutela "anticipata", mirante all'obiettivo di evitare che la gara possa essere falsata, a danno degli altri partecipanti, dalla partecipazione di un soggetto che vanta conoscenze acquisite durante il pregresso affidamento.

Secondo il Consiglio di Stato, quindi, l'esclusione del concorrente uscente - in mancanza di un valido motivo espresso dalla stazione appaltante a sostegno della determinazione di invitarlo a partecipare alla gara - non richiede alcuna prova della posizione di vantaggio da questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge.

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