contratto di appalto

La nozione di "contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura" che non costituiscono subappalto ai sensi dell'art. 105, comma 3, lett c-bis del Dlgs 50/2016

14/03/2019 16:40


a cura dell'avv. Carlo Lucioni, Carnelutti Studio Legale Associato

Con la sentenza del 27 dicembre 2018 n. 7256, la V Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta a chiarire la nozione di "contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura" che non costituiscono subappalto.

Come noto, ai sensi del comma 2 dell'art. 105 del Codice dei contratti pubblici, attraverso il subappalto l'appaltatore può affidare a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Tuttavia, tale possibilità è limitata ad una quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

In conseguenza, si comprende come, ai fini del calcolo di tale limite, in sede di elaborazione dell'offerta, risulta fondamentale comprendere ciò che si configura o meno come subappalto
In questo contesto, è intervenuto il d.lgs. n. 56/2017, che ha introdotto all'art. 105 del D.lgs. 50/2016, il comma 3, lett. c-bis, il quale prevede che le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto, non si configurano come attività affidate in subappalto.

Sulla definizione dell'ambito applicativo di questa disposizione erano già intervenuti alcuni TAR: si può ricordare, in proposito, la decisone del TAR Palermo, sez. III, 6.12.2018, n. 2583, con la quale il Collegio siciliano aveva elaborato una definizione poco ambiziosa, caratterizzata da eccessiva vaghezza, stabilendo che le prestazioni a cui fa riferimento la lett c-bis del comma 3 dell'art. 105 sono limitate ad "attività sussidiarie e secondarie" rispetto a quelle propriamente rientranti nell'oggetto dell'appalto. Evidentemente, tale definizione dà adito a numerose interpretazioni possibili, con le conseguenti ricadute in tema di certezza del diritto.

La sentenza in analisi risulta, dunque, particolarmente interessante in quanto, per la prima volta, traccia in modo chiaro i confini di tale nozione.

La decisione, infatti, chiarisce che, affinché le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura non costituiscano subappalto, devono essere rivolte in favore dell'operatore economico affidatario del contratto di appalto stipulato con il soggetto pubblico, e non direttamente a favore di quest'ultimo come avviene, invece, nel caso del subappalto.

Ecco allora scolpita la regola interpretativa, in base alla quale è necessario verificare la direzione delle prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura che l'operatore economico partecipante alla gara acquisisce.

La regola tratteggiata dal Consiglio di Stato pare essere dotata di una buona versatilità applicativa, come dimostrerebbe il caso di specie deciso dalla sentenza in esame. La fattispecie consisteva in un appalto per servizio di ristorazione scolastica, ed una delle aziende partecipanti aveva presentato un'offerta la quale prevedeva l'affidamento, tramite contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura di diverse prestazioni, quali:

a) la manutenzione dei centri cottura in dotazione all'azienda partecipante;
b) l'installazione di materiali per la insonorizzazione del refettorio,
c) l'analisi dei cibi,
d) la manutenzione delle apparecchiature presenti nelle cucine degli asili.

Il Consiglio di Stato, applicando il principio appena elaborato, ha stabilito che, salvo per la manutenzione dei centri cottura in dotazione all'impresa stessa, attività effettivamente rivolta all'operatore economico partecipante alla gara, le ulteriori prestazioni, in quanto dirette inequivocabilmente a favore dell'amministrazione committente, configurano certamente un'ipotesi di subappalto.