diritto di prelazione del promotore

PROJECT FINANCING E PRELAZIONE DEL PROMOTORE

26/03/2019 14:18


a cura dell'Avv. Roberta Valentini, di Carnelutti Studio Legale Associato


Il Tar per l'Emilia Romagna, sede di Parma, con la sentenza del 6 marzo 2019, n. 58, affrontando una questione dagli spiccati profili di novità, ha chiarito la natura giuridica del diritto di prelazione del promotore, per l'affidamento in project financing, disciplinato dall'art. 183, comma 15, D.lgs 18 aprile 2016, n. 50.

Come noto, il Codice dei contratti pubblici prevede una procedura ad iniziativa privata di project financing, attraverso la quale il privato può avanzare proposte circa la realizzazione di opere che non sono presenti all'interno degli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione. Nel caso in cui la proposta di progetto avanzata venga approvata, la stessa sarà posta a base della gara per l'affidamento della concessione, ed il proponente sarà invitato a partecipare alla stessa, con la previsione in suo favore di un esplicito diritto di prelazione esercitabile entro quindici giorni, nel caso in cui quest'ultimo non dovesse risultare aggiudicatario. Sempre che lo stesso dichiari di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali, alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario originario, con il pagamento delle spese sostenute da quest'ultimo per la predisposizione dell'offerta, a carico del promotore.

Nel caso di specie, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione in favore del promotore prelazionario, così come desumibile dall'intervenuto esercizio del diritto di prelazione, ma non ancora formalizzata, dell'«affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione mediante finanza di progetto di un tempio per la cremazione in adiacenza al cimitero di Fidenza». Secondo il ricorrente, infatti, il promotore aggiudicatario in fieri avrebbe esercitato il diritto di prelazione oltre il prescritto termine di quindici giorni, e dunque, l'affidamento sarebbe illegittimo.

Preliminarmente, il Collegio osserva che il diritto di prelazione attribuito dal Codice dei contratti pubblici al promotore è costituito da connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale. Innanzitutto, concerne una posizione di primato nell'ambito di una graduatoria pubblica, e non il subentro automatico in un diritto. Inoltre, l'istituto della denuntiatio, tipico delle altre prelazioni legali, è sostituito dalla ordinaria comunicazione dell'aggiudicazione della gara. Da tale considerazione consegue che l'esercizio del diritto di prelazione in esame fa sorgere in capo all'amministrazione il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza perciò generare alcun subentro automatico in un diritto già acquisito da un terzo. Oltre a ciò, il Tar evidenzia che il termine di decadenza previsto dalla citata disposizione del Codice è preordinato al proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non alla espropriazione, nei confronti del terzo di un diritto già acquisito.

Da quanto appena riportato discende, da un lato, la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo. La censura, infatti, si riferisce ad un'azione asseritamente illegittima della stazione appaltante, consistita sostanzialmente nell'avere informato l'aggiudicatario provvisorio dell'avvenuto esercizio del diritto di prelazione, senza preliminarmente aver accertato l'eventuale intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso il promotore. Si tratta di una controversia compresa tra quelle «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture» di cui all'art. 133, comma 1 lett. e) n. 1 del codice del processo amministrativo, la quale rientra, dunque, a pieno titolo nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.

Dall'altro lato, la Corte ha stabilito che è solo il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara al promotore prelazionario che può recepire l'eventuale illegittimità o irritualità dell'intervenuto esercizio del diritto di prelazione, il quale non implica un'aggiudicazione automatica della gara. Perciò, il Collegio ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.