Provvedimento amministrativo implicito e condizioni di ammissibilità

02/04/2019 08:26


Carlo Lucioni, avvocato, Carnelutti Studio Legale Associato

Con sentenza n. 589/2019, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la questione della configurabilità del provvedimento amministrativo implicito, soffermandosi sulle sue condizioni di ammissibilità.


L'astratta ammissibilità del provvedimento implicito sussiste nel caso in cui l'Amministrazione, pur non adottando in modo formale la propria determinazione, ne stabilisca univocamente i contenuti sostanziali attraverso un provvedimento formale o un comportamento concludente, determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del corrispondente provvedimento formale non adottato.

Nel caso in cui emerga senza equivoco un collegamento biunivoco tra la condotta tenuta e la determinazione che da questi se ne ricava, onde quest'ultima sia l'unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà dell'Amministrazione, l'ammissibilità non può essere negata.

Dunque, il provvedimento amministrativo si configura come implicito quando la volontà dell'Amministrazione è ricavabile da un comportamento cui non possa essere ricondotto una determinazione diversa da quella equivalente al contenuto del provvedimento formale non adottato.

I Giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato come il presunto contrasto con i principi generali sanciti dalla l. 241/1990 non osti a tale conclusione. Infatti:


a) l'art. 2 dispone sì la definizione di ogni procedimento con un provvedimento "espresso", ma quest'ultimo termine non deve ritenersi quale sinonimo di "esplicito";

b) l'art. 21-septies prevede, invero, la nullità dell'atto amministrativo per difetto degli elementi essenziali, ma tale disposizione deve essere interpretato, sistematicamente, con riferimento al principio della libertà delle forme e in accordo con l'art. 21-octies, il quale esclude l'annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sulla forma degli atti, nel caso in cui, per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato;

c) l'art. 3 prevede l'obbligo di motivare ogni provvedimento amministrativo, tuttavia da ciò non discendere un automatico difetto di motivazione, nel caso di manifestazione di volontà tacita o per comportamento concludente. Tale interpretazione è fondata anche sulla base dell'autorizzata motivazione per relationem, dal quale discende la possibilità di ricavare le ragioni del provvedimento da atti amministrativi sottostanti, che prefigurino una relazione di presupposizione con il comportamento concludente;

d) l'art. 10-bis dispone, nei procedimenti ad istanza di parte, la comunicazione tempestiva all'istante del preavviso di diniego, al fine di consentire lo svolgimento del contraddittorio, le cui risultanze devono essere prese in considerazione nella motivazione della decisione. Tale disposizione potrebbe rilevare, qualora la violazione del contraddittorio sia idonea ad inficiare le conclusioni assunte in concreto con il provvedimento.

Precisato ciò, il Collegio, richiamando una risalente pronuncia della Quarta Sezione (sentenza 18.10.2002, n. 5758), ha statuito che, ai fini della sua ammissibilità il provvedimento implicito deve essere dotato di una serie di presupposti, dai quali possa ricostruirsi inequivocabilmente la volontà tacita dell'Amministrazione.

Nello specifico:

1) l'esistenza, a monte, di una manifestazione espressa di volontà dell'Amministrazione, quale provvedimento formale o comportamento concludente, dai quali sia possibile desumere il provvedimento implicito, contestualizzato nel complessivo quadro dell'azione amministrativa;

2) detto atto a monte ed il provvedimento implicito devono provenire da un organo amministrativo competente e nell'esercizio delle proprie funzioni;

3) l'atto implicitamente adottato non deve essere regolato dalla legge con una forma determinata a pena di nullità;

4) l'atto implicito e quello presupponente devono essere dotati di un collegamento esclusivo e bilaterale, con il primo che si configura come l'unica conseguenza possibile del secondo.

Infine, gli elementi necessari a ricostruire il potere esercitato devono affiorare chiaramente dall'iter procedimentale e dalle acquisizioni istruttorie, così come già stabilito in precedenza dal Consiglio di Stato con sentenza 19.02.2018, n. 1034.

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