DERIVATI - Interest Rate Swap

Giurisdizione della Corte dei Conti e riserva di amministrazione

| 10/04/2019 07:43


Con la recente sentenza n. 9680 del 5 aprile 2019 le Sezioni Unite Civili della Corte di cassazione si sono pronunciate sulla vexata quaestio dei limiti esterni della giurisdizione contabile in rapporto alla cd. riserva di amministrazione, declinata come insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

L'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 ("Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti") stabilisce, al primo comma, che «La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali» (primo periodo).

L'esimente della discrezionalità è stata inserita dal decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543 ("Disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti"), convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, al fine precipuo di compensare la mancata limitazione della responsabilità amministrativa ai casi di dolo.

Con precipuo riferimento all'ubi consistam dell'esimente della discrezionalità e al connesso rischio di travalicamento, da parte della Corte dei Conti, dei limiti esterni alla propria giurisdizione, la Suprema Corte di cassazione ritiene, pacificamente, che al Giudice contabile competa la verifica della compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, dovendo l'articolo 1 della legge n. 20 del 1994 essere posto in correlazione con i principi generali dell'attività amministrativa sanciti dall'articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ("Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi"), tra i quali particolare rilievo assumono i criteri di economicità e di efficacia: il criterio di economicità, inteso quale diretta attuazione del canone costituzionale e comunitario di buona amministrazione, vincola la P.A. all'uso accorto, immune da sprechi, delle proprie risorse, traducendosi nell'obbligo di perseguimento degli obiettivi assegnati con il minor dispendio di mezzi personali, finanziari e procedimentali; il criterio di efficacia indica il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti ed esprime l'esigenza che la P.A. adotti tutte le misure che appaiono idonee al conseguimento dei propri fini.

Secondo la Corte regolatrice della giurisdizione, i suddetti criteri «costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall'art. 97 Cost. e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell'azione amministrativa» (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 14488 del 29 settembre 2003, rv. 567231 - 01).

Pur avendo il legislatore, in sede di modifica dell'articolo 1 della legge n. 20 del 1994, voluto salvaguardare dal sindacato della Corte dei Conti l'esercizio, da parte dei pubblici amministratori, del potere discrezionale ad essi attribuito, esercizio ritenuto espressione di una sfera di autonomia, la violazione dei criteri di economicità e di efficacia può assumere rilievo anche nel giudizio di responsabilità amministrativa dinanzi al Giudice contabile, al quale è consentito operare un controllo di ragionevolezza sulle scelte della P.A. (ex multis Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 14488 del 29 settembre 2003; Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 8097 del 2 aprile 2007; Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 18757 del 9 luglio 2008; Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 12902 del 13 giugno 2011; Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 831 del 23 gennaio 2012; Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 6820 del 15 marzo 2017).

L'esimente della discrezionalità, in termini pratici, non comporta la sottrazione delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti ad ogni possibilità di controllo, dovendo, al contrario, il Giudice contabile valutare il rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, mediante il concreto accertamento della sussistenza di un collegamento tra la spesa concretamente affrontata e le finalità dell'ente, nonché di un rapporto di ragionevole proporzionalità tra costi e benefici.

Il sindacato della Corte dei Conti «deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all'amministrazione - riconducendone l'agire discrezionale al principio di legalità - una scelta elettiva fra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione» (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 7024 del 28 marzo 2006, rv. 590168 - 01). Il «"merito" dell'attività amministrativa riguarda, infatti, la scelta alla stregua di criteri di opportunità - e, quindi, di parametri non giuridici - delle modalità di azione della Pubblica Amministrazione in vista della realizzazione degli interessi affidati dalla legge alle sue cure» (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 8097 del 2 aprile 2007).

Pertanto, il Giudice contabile «non viola il limite giuridico della "riserva di amministrazione" (da intendere come preferenza tra alternative, nell'ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell'interesse pubblico) nel controllare anche la giuridicità sostanziale (e cioè l'osservanza dei criteri di razionalità, nel senso di correttezza e adeguatezza dell'agire, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e obbiettivi conseguiti, costituenti al contempo indici di misura del potere amministrativo e confini del sindacato giurisdizionale) dell'esercizio del potere discrezionale» (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 17121 del 28 giugno 2018) e, conseguentemente, non travalica il limite esterno della propria giurisdizione in tutte le ipotesi in cui lo scrutinio abbia ad oggetto non l'opportunità o la convenienza di una determinata scelta amministrativa, ma l'economicità di un atto amministrativo avente effetti sull'attività di spesa della P.A., dovendo le scelte elettive dei pubblici amministratori conformarsi ai criteri di legalità, nonché «a quelli giuridici di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione alle risorse disponibili), di efficacia (idoneità dell'azione amministrativa alla cura effettiva degli interessi pubblici da perseguire, congruenza teleologi[c]a e funzionale) e di buon andamento» (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 17121 del 28 giugno 2018), criteri, come in precedenza precisato, rilevanti sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.

Con la recente sentenza n. 9680 del 5 aprile 2019 le Sezioni Unite hanno confermato il proprio orientamento circa la giurisdizione del Giudice contabile in relazione all'esimente della discrezionalità.

La vicenda scrutinata con la sentenza in commento trae origine dalla contestazione, mossa ai ricorrenti dal P.M. contabile, della responsabilità per il danno erariale (asseritamente) derivato da un'operazione di Interest Rate Swap eseguita dai due ricorrenti, nella rispettiva qualità di responsabile dell'area amministrativo-finanziaria e di sindaco di un Comune dell'Umbria.
Assolti in primo grado, i due ricorrenti sono stati, invece, condannati in grado d'appello con sentenza avverso la quale hanno proposto ricorso per cassazione, prospettando un unico motivo: l'eccesso di potere giurisdizionale della Corte dei Conti per invasione della sfera della discrezionalità della P.A..

Gli strumenti finanziari derivati sono prodotti il cui valore dipende, rectius deriva dall'andamento di un'attività sottostante (cd. underlying asset), che può avere natura, indifferentemente, finanziaria (titoli azionari, tassi di interesse, tassi di cambio, ecc.) o reale (caffè, cacao, petrolio, ecc.).

In particolare, gli swap sono contratti a termine che prevedono lo scambio, a scadenze prestabilite, di flussi finanziari, calcolati con modalità fissate alla stipulazione del contratto.
L'Interest Rate Swap (cd. I.R.S.) è il contratto mediante il quale due parti si accordano per scambiarsi reciprocamente, a scadenze prestabilite e per un periodo di tempo predefinito al momento della stipula, pagamenti calcolati sulla base di tassi di interesse differenti (generalmente, uno fisso ed uno variabile), applicati ad un capitale nozionale. Il contratto non prevede scambio di capitali, ma solo di flussi corrispondenti al differenziale fra gli interessi calcolati, sul capitale nozionale, al tasso prestabilito.

In genere, acquirente dell'I.R.S. è il soggetto che, avendo già contratto un debito a tasso variabile, si impegna a pagamenti a tasso fisso, ricevendo, in cambio, pagamenti a tasso variabile, mentre il venditore dell'I.R.S. è il soggetto che in cambio del tasso fisso si impegna a corrispondere interessi a tasso variabile.

Le Sezioni Unite, onde verificare il contestato travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione contabile (ovvero se il Giudice contabile si sia «sostituito sostanzialmente all'Amministrazione»), hanno dovuto procedere, preliminarmente, alla esatta individuazione della condotta addebitata dal P.M. contabile ai due ricorrenti. Come rilevato dai Supremi Giudici, nella fattispecie sottoposta al loro vaglio l'imputazione non concerne sic et simpliciter la «scelta discrezionale dell'amministrazione circa il mezzo da utilizzare» ovvero la «scelta in sé della stipulazione di un contratto di finanza derivata piuttosto che di un altro mezzo per far fronte all'esigenza di ristrutturazione dell'indebitamento», ma attiene alla modalità di attuazione di detta scelta, modalità che «comprende, naturalmente, il vaglio dei contenuti del contratto da stipulare».
Secondo la Corte regolatrice, tuttavia, le modalità con cui i ricorrenti hanno, nell'ambito delle rispettive funzioni, attuato la ‘scelta' procedendo «alla stipula del contratto, con un certo contenuto piuttosto che con un altro», rivelatosi in seguito dannoso per l'Amministrazione comunale, non è oggetto di riserva amministrativa: la valutazione dell'operato dei due ricorrenti, da operare «alla stregua dei criteri che dovevano ispirare la loro azione alla stregua dell'art. 1 della l. n. 241 del 1990 … è una valutazione in iure, come tale pienamente spettante al Giudice contabile nell'ambito della sua giurisdizione».

In virtù di tale dirimente considerazione le Sezioni Unite hanno escluso che vi sia stato, da parte della Corte dei Conti, un'invasione della sfera riservata al ‘merito' dell'azione amministrativa e, conclusivamente, sancito il seguente principio di diritto: «Nel regime dell'art. 1, comma 1, primo inciso della l. n. 20 del 1994, con riferimento ad una sentenza con cui la Corte dei Conti abbia ritenuto la responsabilità del sindaco e degli assessori comunali e di un funzionario in relazione alla conclusione, rivelatasi dannosa, di un'operazione di finanza derivata (del tipo Interest Rate Swap, con clausola Floor e di Cap) in funzione di un'esigenza di c.d. ristrutturazione del debito comunale ai sensi dell'art. 41 della l. n. 448 del 2001 e norme attuative, è inammissibile il motivo di ricorso con cui si censuri la decisione del Giudice contabile per pretesa invasione della sfera della discrezionalità dell'amministrazione e, quindi, per eccesso di potere giurisdizionale, lamentando l'erroneità della valutazione cui il Giudice contabile, per affermare la responsabilità, abbia proceduto a valutare l'operato del funzionario e degli amministratori comunali, addebitando rispettivamente al primo di avere concluso il relativo contratto senza avere esperienza sulle operazioni derivate e senza avvalersi di una preventiva consulenza sul contenuto del contratto, ed agli amministratori di avere consentito tale conclusione e di avere adottato la deliberazione senza i pareri previsti dall'art. 49 de d.lgs. n. 267 del 2000. L'inammissibilità del motivo è giustificata perché la censura così prospettata inerisce ad una valutazione che il Giudice contabile ha effettuato sull'azione del funzionario e degli amministratori secondo i criteri di efficacia ed economicità di cui all'art. 1 della l. n. 241 del 1990 e, dunque, secondo parametri di legittimità che la collocano all'interno della giurisdizione contabile e non esprimono un sindacato del merito delle scelte discrezionali dell'amministrazione di cui al citato art. 1 della l. n. 20 del 1994, come tale fonte del prospettato eccesso di potere giurisdizionale».