appalti pubblici

"Raggruppamento temporaneo di micro e piccole imprese in subappalto
e pagamento diretto ex art. 105 co. 13"

12/06/2019 09:11


di Martina Adele Baroni e Luca Biagio Marsiglia


Nell'ottica di favorire l'ingresso delle piccole e medie imprese nel mercato degli appalti pubblici, il D.Lgs. 50/2016, recependo i dettami della direttiva 2014/24/UE, ha introdotto all'articolo 105 co. 13 del D.Lgs 50/2016 la possibilità da parte della stazione appaltante di corrispondere direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite.

Va ricordato che lo strumento del pagamento diretto dei subappaltatori trova un precedente nell'art.13 co 2 lettera a) della legge n. 180 del 2011, meglio conosciuta come "Statuto delle imprese". Già in questa occasione era stata resa obbligatoria la delegazione di pagamento al subappaltatore con "lo scopo di dare applicazione alla comunicazione della Commissione europea COM(2008) 394 definitivo, del 25 giugno 2008, recante " una corsia preferenziale per la piccola impresa – Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la Piccola Impresa' …"

Le micro, piccole e medie imprese vengono disciplinate dall'art. 3 del Codice che le definisce, richiamando la Raccomandazione n. 2003/361/CE della commissione del 6 maggio 2003, rispettivamente: medie imprese quelle con meno di 250 occupati e un fatturato annuo inferiore ai 50 milioni di euro oppure un totale di bilancio annuo inferiore ai 43 milioni di euro; piccole imprese quelle che hanno meno di 50 occupati ed un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; micro imprese quelle che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

Le micro e piccole imprese rivestono un ruolo primario nel mercato italiano, da ciò la necessità da parte del legislatore di tutelare imprese che per capacità finanziaria verrebbero danneggiate da ritardi nei pagamenti. Ma come opera la norma quando le micro e piccole imprese si presentano nel ruolo di subappaltatrici sotto forma di raggruppamento temporaneo di imprese?.

I raggruppamenti temporanei d'impresa sono una forma di collaborazione occasionale tra operatori economici. Il fine di tale collaborazione è la partecipazione – e l'eventuale aggiudicazione – alle gare pubbliche per l'affidamento di appalto di lavori, forniture o servizi (art 45 D.Lgs. 50/2016).

In ossequio ai principi comunitari e costituzionali, tale forma di collaborazione tra operatori economici è permessa dal Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle procedure di gara e permettere, così, la partecipazione anche ad operatori economici che singolarmente non avrebbero mai avuto i requisiti necessari, ma che raggruppati soddisfino i requisiti richiesti e garantiscano alla stazione appaltante l'esecuzione corretta dell'appalto.

L'art. 13 co 2 lett. b) della già richiamata legge n. 180/2011 prevedeva un accesso semplificato "agli appalti da parte delle aggregazioni tra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa nell'ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici";

Per costituire un raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all'operatore designato quale impresa mandataria. La disciplina del codice vigente all'art. 48 prevede due forme di raggruppamento temporaneo: orizzontale e verticale. Nel primo, le imprese raggruppate sono tutte portatrici delle medesime competenze, mentre in quello verticale, ognuna delle imprese raggruppate porta la propria competenza. La distinzione verte quindi sulle differenti capacità che il singolo operatore economico porta all'interno del gruppo.

Il mandato collettivo speciale di rappresentanza conferito all'impresa mandataria anche il mandato all'incasso, per effetto del quale la stazione appaltante dovrà acquisire le fatture da tutte le singole imprese del raggruppamento ed eseguire poi il pagamento nelle mani della capogruppo mandataria, che a sua volta effettuerà il pagamento alle singole imprese mandanti.

Il mandato collettivo speciale di rappresentanza garantisce alle imprese partecipanti il permanere della propria autonomia gestionale e fiscale. Infatti, la delegazione di pagamento prevista dall'articolo 105 co. 13 del D.Lgs 50/2016 non va in alcun modo ad incidere sul rapporto giuridico che lega appaltatore e subappaltatore, e parimenti non avrà alcun effetto modificativo sul mandato di rappresentanza che lega le imprese partecipanti alla RTI.

In questo senso, consolidata interpretazione giurisprudenziale, ha escluso che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante ed il subappaltatore possa creare un rapporto diretto di debito/credito tra gli stessi (Cass. Civ. Sez II, n. 22344/2009) .

In caso di subappaltatore costituito da micro e piccole imprese riunite in RTI, quale previsione opera? Il pagamento diretto alla mandataria ai sensi dell'art 48 o la delegazione di pagamento prevista dall'art 105 co. 13 per le micro e piccole imprese?

A parere di chi scrive deve prevalere il pagamento diretto alle micro e piccole imprese al fine di tutelare le stesse. Considerando il tessuto sociale italiano, caratterizzato dalla presenza massiccia di micro e piccole imprese, esse devono trovare e vedersi riconoscere una tutela adeguata, e in caso di subappalto in RTI il principio verrebbe meno se non ci fosse l'obbligo per la stazione appaltante di pagare direttamente le micro e piccole imprese.

Prima di concludere va fatta l'ultima precisazione. Il D.L. 32/2019 del 18/04/2019 (cd. Sblocca cantieri) è intervenuto in materia, eliminando sia la restrizione del pagamento diretto solo alle piccole medie imprese prevista alla lettera a) del comma 13 dell'articolo 105 che l'inciso "se la natura del contratto lo consente". Le novità introdotte dallo "sblocca cantieri" quindi rafforzano ancor di più la tutela del subappaltatore a prescindere dalla sua natura giuridica.

Una previsione che ci auguriamo trovi conferma nella legge di conversione (qualora ci fosse) allineando la normativa italiana a quella europea.

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