Sblocca - Cantieri

Il subappalto alla luce della L. 55/2019 di conversione con modificazioni del D.L. "Sblocca - Cantieri": una realtà tutta italiana

| 05/07/2019 08:44

a cura dell'avv. Alessia Perla

La legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca - Cantieri) - pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno 2019 - ha, almeno apparentemente, introdotto delle rilevanti modifiche (rectius deroghe) alla disciplina del subappalto.

Nello specifico, le deroghe riguardano principalmente il limite "quantitativo" del subappalto, l'obbligo di individuazione in sede di gara della terna di subappaltatori, nonché l'obbligo della verifica in gara dei requisiti del subappaltatore medesimo.

Occorre in via preliminare precisare che le deroghe introdotte rappresentano una "soluzione transitoria", in vista della relazione governativa sugli effetti della sospensione da presentarsi alle Camere, ai sensi dell'art. 1, co. 2, L. 55/2019, entro il 30 novembre 2020, affinché il Parlamento possa valutare gli effetti della sospensione ai fini dell'opportunità del suo mantenimento.
Occorre, altresì, specificare che la sospensione/deroga alla disciplina del subappalto è, tra l'altro, strettamente consequenziale alla procedura di infrazione del gennaio 2019 avviata dalla Commissione Europea nei confronti del nostro Paese (Infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019).

Invero, nella lettera di costituzione in mora emessa nell'ambito della richiamata procedura, nelle lettere A) e B) del punto 1.3, la Commissione Europea – Segretariato Generale ha lamentato la contrarietà della disciplina italiana del subappalto rispetto alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE nella misura in cui la disciplina nazionale sancisce il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (art. 105, co. 2, D.lgs. 50/2016); l'obbligo per l'operatore di indicarne la terna di subappaltatori (art. 105, co. 6, D.lgs. 50/2016), nonché il divieto che le prestazioni del subappalto possano essere a loro volta oggetto di un ulteriore subappalto (art. 105, co. 19, D.lgs. 50/2016).

Le ragioni sottese alla procedura di infrazione avviata nei confronti dell'Italia sono espressione del diverso approccio del Legislatore euro unitario rispetto a quello del Legislatore italiano. Il primo sostanzialistico, volto alla tutela della effettività e del c.d. favor partecipationis, soprattutto con riguardo alla partecipazione agli appalti pubblici delle PMI, di cui il subappalto rappresenta uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto; il secondo, più formalistico, si inserisce nel peculiare contesto italiano, volto alla limitazione del ricorso al subappalto al fine di scongiurare possibili condotte illecite che in esso si annidano, finendo tuttavia per estendere siffatta limitazione in via del tutto generalizzata, quindi in tutti i casi e non solo in quelli in cui una siffatta restrizione sia oggettivamente giustificata.

Così delineato lo scenario, occorre dare atto delle previsioni nazionali sul punto oggetto della procedura di infrazione per poi esaminare le modifiche apportate dalla Legge di conversione con modificazioni del Decreto Sblocca – Cantieri.

In primo luogo, con riferimento il tetto massimo previsto per il subappalto è fissato dall'art. 105, co. 2, D.lgs. 50/2016 nel 30% dell'importo complessivo del contratto, benché – come rilevato dalla Commissione – nelle direttive europee non vi siano disposizioni che richiamino alcuna limitazione in materia di subappalto.

La normativa italiana, pertanto, prevedendo una qualsivoglia restrizione, viola il diritto UE, soprattutto alla luce della generalizzata limitazione a tutti i casi e non solo a quelli in cui tale restrizione sia oggettivamente giustificata.

La medesima violazione è stata riscontrata con riguardo all'art. 105, co. 5, D.lgs. 50/2016 in forza del quale la medesima limitazione quantitativa del 30 % è prevista con riguardo alle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità, indicate dall'art. 89, co. 11, del medesimo D.lgs.

L'obbligo dell'operatore di indicare in sede di offerta la terna di subappaltatori proposti è invece contenuto nell'art. 105, co. 6, D.lgs. 50/2016, e riguarda non solo gli appalti di valore superiore alle soglie UE, ma altresì gli appalti che – sebbene inferiori a tali soglie – riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose.

La norma, così come formulata, ha destato perplessità in seno alla Commissione Europea in ragione della eccessiva generalità e astrattezza della disposizione che estende tale obbligo agli offerenti in maniera incondizionata e cioè anche quando all'offerente ne occorrano meno di tre. Inoltre, la consolidata interpretazione della norma da parte delle Autorità Italiane ritiene che tale obbligo viga anche nel caso in cui gli operatori – nei casi contemplati dalla disposizione - non intendano fare ricorso a nessun subappaltatore.

Il divieto generalizzato per il subappaltatore di ricorrere a sua volta al subappalto è previsto dall'art. 105, co. 19, D.lgs. 50/2016, laddove la disposizione prescrive che "l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di un ulteriore subappalto". Tale universale divieto è stato ritenuto in contrasto con la normativa euro unitaria non solo in ragione dell'assenza di un divieto analogo nelle direttive europee, ma anche in ragione della violazione dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento contemplati dall'art. 18, par. 1, direttiva 2014/24/UE, dall'art. 36, par. 1, direttiva 2014/25/UE e dall'art. 3, par. 1, direttiva 2014/23/UE.

Nel contesto così delineato si inserisce la Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che all'art. 1, co. 18, con particolare riguardo al subappalto dispone "Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all'articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l'applicazione del comma 6 dell'articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore."

Dalla lettura della disposizione richiamata si evince come, fino al 31 dicembre 2020, le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell'importo complessivo del contratto, mentre gli operatori economici che intendono procedere a subappalto non hanno più l'obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta.

Dal punto di vista pratico la sospensione comporta che, almeno sino alla suddetta data, le amministrazioni specifichino nel bando di gara il subappalto per tutte le tipologie di appalti, fatta eccezione per quelli compresi nell'allegato IX per cui l'art. 105 non opera unitamente alla quota subappaltabile che comunque non potrà superare il 40%.

Inoltre, sino alla medesima data – salvo la valutazione di opportunità del Parlamento circa il mantenimento della sospensione – nelle gare non deve più essere richiesta la terna dei subappaltatori agli operatori economici che dichiarino di voler procedere a subappalto per i quali comunque permane l'obbligo di indicazione delle tipologie di attività e della quota che intendono subappaltare. L'eliminazione di tale obbligo, inoltre, riguarda tanto le gare sopra soglia, in
cui l'obbligo era generalizzato, quanto quelle sotto soglia nelle quali l'obbligo era richiesto solo in caso di opere assoggettate alla white list per gli esecutori. Pertanto, le amministrazioni saranno tenute ad adeguare i bandi e i disciplinari di gara eliminando l'obbligo di presentazione della terna, nonché quelli relativi alla presentazione del documento di gara unico europeo relativo ai requisiti dei subappaltatori, per i quali è prevista la sospensione della verifica ai sensi dell'art. 80 D.lgs. 50/2016.

Ciò premesso, occorre domandarsi se le modifiche apportate all'istituto del subappalto dalla novella legislativa del 2019 abbiano effettivamente avuto (rectius possano effettivamente avere) l'esito sperato.

A parere di chi scrive la risposta non può che essere altrettanto dubitativa, dal momento che le modifiche richiamate sicuramente non risolvono il contrasto con la disciplina europea, né risolvono in via definitiva la problematica delle condotte criminose che si annidano nelle pieghe dell'istituto del subappalto nell'ottica del legislatore italiano che, più che essere riferite solo a detto istituto, si possono in realtà estendere a tutta la contrattazione pubblicistica.

Invero, sotto il primo profilo, vi è da evidenziare in via esemplificativa come l'innalzamento della soglia di subappalto disposta dalla legge di conversione, pur mostrando una seppur lieve apertura rispetto alla disciplina previgente, rappresenta comunque una eccezione rispetto all'ordinamento euro unitario che tale limite quantitativo non conosce.

Inoltre, nonostante dalla disciplina sovranazionale risulti che gli Stati membri non possano imporre ai subappaltatori un divieto generale e assoluto di fare ricorso ad altri subappaltatori, il Legislatore della riforma non ha assunto alcuna posizione riguardo al divieto contenuto nell'art. 105, co. 19, D.lgs. 50/2016.

Non può, quindi, non evidenziarsi come la disciplina tradisca in buona misura il suo "intento riparatore" mostrandosi per alcuni versi vaga e lacunosa.

Sotto il profilo della prevenzione delle condotte criminose mediante l'imposizione di limiti al subappalto, strumento da sempre visto nel peculiare panorama italiano come strumento di favore per il proliferare di condotte illecite, vi è da chiedersi se la restrizione sia efficace o se, al contrario, sia solo foriera di una impasse nell'organizzazione dei fattori della produzione e nell'operatività delle imprese, specialmente quelle medio – piccole, o se tale rischio possa scongiurarsi attraverso il ricorso ad altri strumenti.

In particolare, ci si riferisce alla possibilità di ricorrere a controlli pubblici stringenti sulle imprese affidatarie di subappalto tanto in termini di qualificazione tecnica, quindi di capacità a svolgere le prestazioni oggetto di subappalto, quanto in termini di regolarità, soprattutto rispetto alla normativa antimafia. In ogni caso, affinché i suddetti controlli possano essere efficaci ed effettivi e non meramente formali occorrerà che le stazioni appaltanti, a loro volta, si dotino di personale altamente qualificato che vi presieda.

In conclusione, si tratta di interrogativi ai quali non può fornirsi una risposta certa, per la quale, a ogni buon conto, occorrerà attendere l'esito della relazione governativa che ci "illuminerà" (si spera) circa gli effetti dell'applicazione della normativa.

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