CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Appalti pubblici e ultrattività dell'abrogato rito super-speciale

| 15/07/2019 07:46

Appalti pubblici ed abrogazione del rito super-accelerato
Avv. Rossana Mininno, Foro di Milano

In data 17 giugno 2019 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 140 la legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici" (c.d. decreto ‘sblocca cantieri').

In sede di conversione è stata confermata l'abrogazione, disposta dall'articolo 1 del citato decreto-legge n. 32 del 2019, dei commi 2-bis (1) e 6-bis (2) dell'articolo 120 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ("Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo") (3).

Le norme abrogate disciplinavano il rito camerale c.d. super-accelerato (anche noto come ‘super-speciale' o ‘specialissimo') (4), introdotto, nell'articolato del Codice del processo amministrativo, dall'articolo 204 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici"), allo specifico scopo di consentire la cristallizzazione della platea dei soggetti ammessi, rectius dei concorrenti in una fase antecedente all'esame delle offerte onde evitare il rischio di regressione della procedura di affidamento alla fase di ammissione, rischio concretamente verificabile nell'ipotesi in cui con l'impugnazione dell'aggiudicazione potessero essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

Secondo l'abrogato rito, il soggetto partecipante alla procedura di affidamento che avesse voluto impugnare la propria esclusione dalla procedura ovvero l'altrui ammissione, disposta all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, avrebbe dovuto farlo entro il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente, termine il cui mancato rispetto comportava la generalizzata decadenza per tutte le contestazioni giurisdizionali aventi ad oggetto le ammissioni e le esclusioni stabilite nel corso del procedimento di gara e la preclusione dell'impugnabilità dell'aggiudicazione per invalidità derivata (5).

L'intervenuta abrogazione ha prodotto un effetto ‘espansivo' del primo comma dell'articolo 120 del decreto legislativo n. 104 del 2010: quanto ai provvedimenti in precedenza assoggettati al rito super-accelerato, id est i provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e quelli che determinano le altrui ammissioni, i primi, in quanto autonomamente lesivi, sono immediatamente impugnabili, mentre per i secondi la tutela giurisdizionale è posticipata al momento dell'aggiudicazione definitiva, ovvero al momento in cui la lesione del concorrente non aggiudicatario acquisisce i caratteri della concretezza ed attualità.

La quaestio iuris della collocazione, dal punto di vista temporale e sul piano processuale, degli effetti della novella è stata regolamentata, in maniera espressa, dall'articolo 1 del decreto-legge n. 32 del 2019, il quale ha testualmente limitato l'effetto abrogativo "ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore" del medesimo decreto (id est, ai processi "iniziati dopo" il 19 aprile 2019): il momento ‘scriminante' al fine della delimitazione, dal punto di vista temporale, dell'ambito applicativo della novella è stato individuato nell'inizio del processo prescindendo in toto dallo stato della procedura di affidamento, con conseguente irrilevanza dell'epoca di pubblicazione del bando ovvero del momento di avvio della procedura stessa.

Con la recente sentenza n. 324 del 13 maggio 2019 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria, chiamato a pronunciarsi su un ricorso depositato in data 19 aprile 2019 (ovvero lo stesso giorno dell'entrata in vigore della norma espressamente abrogatrice del rito super-accelerato), ma validamente notificato in data anteriore (ovvero in data 12 aprile 2019), si è occupato della pregiudiziale traduzione in termini processuali dell'espressione "processi iniziati".

Secondo l'iter logico-argomentativo seguito dal Tribunale calabrese l'inizio del processo è temporalmente riconducibile - «nell'ottica di chi agisce in giudizio» - alla data di notificazione del ricorso introduttivo in quanto, «a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell'ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali: - la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull'immediatezza dell'accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell'altrui ammissione) solo per effetto dell'entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell'atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato - in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum - quando il processo ha avuto "inizio" con la vocatio in ius della parte intimata».

In altri termini, la Sezione reggina ha ricollegato alla notificazione del ricorso introduttivo (6) un effetto di irretrattabilità della scelta del rito, effetto insensibile anche ad eventuali interventi legislativi in senso modificativo, nel senso che con la vocatio in ius il rito ‘prescelto' dal soggetto agente si applicherà per l'intera durata del processo: «la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, [può] ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo. Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all'atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un'applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria ("…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto") sembra così ragionevolmente escludere».

A ‘conforto' della soluzione propugnata i Giudici calabresi hanno richiamato la regola dello stand still processuale declinata dall'articolo 32, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale ha individuato nella notifica del ricorso introduttivo l'adempimento cui si riconnette il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l'aggiudicazione definitiva.

Regola dal cui richiamo il T.A.R. ha dedotto, in termini più generali, la considerazione che «in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale».

Conclusivamente, con specifico riferimento alla fattispecie sottoposta al suo vaglio, il T.A.R. per la Calabria ha ritenuto (ultrattivamente) applicabile il rito c.d. super-accelerato, essendo stato il ricorso introduttivo notificato in data antecedente all'entrata in vigore del decreto-legge n. 32 del 2019.

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(1) Il comma 2-bis dell'articolo 120 del decreto legislativo n. 104 del 2010 testualmente stabiliva: «Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì, inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività».

(2) Il comma 6-bis dell'articolo 120 del decreto legislativo n. 104 del 2010 testualmente stabiliva: «Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell'udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memoria fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione».

(3) Quanto alla ratio legis dell'intervenuta abrogazione la relazione di accompagnamento al decreto-legge n. 32 del 2019 testualmente recita: «La disposizione è volta a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultata, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione, prevedendo ulteriori oneri in capo alle imprese e che di fatto non sembra aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici».

(4) Come osservato dai Giudici amministrativi, l'articolo 120 del decreto legislativo n. 104 del 2010, come novellato con l'inserimento dei commi 2-bis e 6-bis, prevedeva un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. Stato, Sez. V, 14.3.2017, n. 1059).

(5) La posizione giuridica soggettiva tutelata dal rito cd. super-accelerato non era quella all'aggiudicazione dell'appalto (posizione che non era, all'epoca delle ammissioni dei concorrenti, ragionevolmente suscettibile di lesione), ma quella alla definitiva e corretta delimitazione della platea dei concorrenti.

(6) La notificazione del ricorso costituisce «la prima fase del procedimento volto alla corretta instaurazione del contraddittorio processuale» (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 11.2.2011, n. 928).

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