codice degli appalti

"AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIA VALUTAZIONE": LA CREAZIONE DI UNA NUOVA PROCEDURA DI SCELTA DEL CONTRAENTE?

| 17/07/2019 12:28



a cura dell'avv.Tiziana Alfano


La legge di conversione del decreto – legge "sblocca-cantieri" del 14 giugno 2019 n. 55 ha apportato una serie di modifiche al codice degli appalti, una delle quali desta particolare perplessità tra gli addetti ai lavori.

Infatti, il legislatore, nell'intento di semplificare la disciplina che riguarda i criteri di scelta del contraente per gli appalti sotto-soglia, ha, in realtà, creato non poca confusione introducendo una nuova figura di scelta del contraente che non rientra tra le ipotesi riconosciute dal diritto comunitario e recepite nel nostro ordinamento con il codice degli appalti n. 50/2016.

In particolare, per quanto riguarda gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, la vecchia formulazione dell'art. 36 del codice individuava almeno tre distinte procedure (ordinarie, negoziate e affidamenti diretti) che venivano ricollegate a ciascuna fascia di importo corrispondente al valore dell'appalto. In particolare, per appalti di importo inferiore a 40.000,00 euro la Stazione Appaltante procedeva per i servizi e forniture mediante affidamento diretto, e, per gli appalti di lavori, mediante amministrazione diretta.

L'affidamento diretto è un tipo di procedura di scelta del contraente mediante la quale la Stazione Appaltante seleziona l'operatore economico senza il preliminare confronto competitivo, in conseguenza del minore importo dell'appalto. Per definire l'amministrazione diretta, modalità aggiuntiva applicabile esclusivamente ai lavori (così come indicato nel parere n. 782/2017 reso dal Consiglio di Stato), si fa riferimento, invece, alla nozione ripresa dall'art. 125, comma 3, d.lgs 163 del 2006 per cui con tale termine si intendono tutte le acquisizioni effettuate dalla Stazione Appaltante con materiale e mezzi propri o appositamente acquisiti o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del RUP.

Dando attuazione ai principi di delega contenuti nell'art. 1, comma 1, lett. g), ff) e ii) L. 28 gennaio 2016, n. 11, l'obiettivo del legislatore era dunque quello di prevedere una disciplina per l'esecuzione di lavori, servizi e forniture in economia raggiungendo la "massima semplificazione e rapidità dei procedimenti" senza al contempo sacrificare i principi di trasparenza ed imparzialità della gara.

Infatti, a livello comunitario, ben prima del recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, vigeva (e vige tutt'ora) il generale principio per cui anche se il valore dell'appalto non raggiunge la soglia comunitaria, la Stazione Appaltante è in ogni caso tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento ed il conseguente obbligo di trasparenza (Corte Giust. Com. Eu. 14 giugno 2007, causa C-06/06, Medipac-Kazantzidis AE, punti 33 e ss.), nonché il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte Giust. Com. Eu. 15 maggio 2008, cause C-147/06e 148/06, Secap, punto 20).

Il legislatore, oltre a richiamare i principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza, e rotazione di cui all'art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici, ha aggiunto con il decreto correttivo d.lgs. 56/2017 nuovi principi a quelli richiamati dal diritto comunitario in tema di appalti sotto-soglia, quali i criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (art. 34), nonché la prevenzione e la risoluzione dei conflitti di interesse (art. 42). Le linee guida ANAC n. 4, al punto n.3.2., hanno infine fornito un'esplicazione per ciascuno dei principi richiamati dall'art. 36 del codice dei contratti pubblici.

La procedura di affidamento diretto (o in amministrazione diretta) prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto ad essa equivalente che individua l'interesse pubblico da soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni e dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo dell'affidamento, la procedura che si intende seguire nonché le principali condizioni contrattuali (par. 3.1.2. Linee Guida n. 4).

Una volta ricevuta l'offerta, l'unica attività che deve svolgere la Stazione Appaltante è quella relativa al controllo del possesso da parte dell'operatore economico dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell'idoneità professionale, capacità economica finanziaria e capacità tecnica e professionali dello stesso previsti dall'art. 83 del predetto codice. Inoltre, la Stazione Appaltante non è obbligata alla previa consultazione di diversi operatori economici ma la stessa sceglie discrezionalmente l'operatore in base ai criteri individuati nella determina a contrarre.

Con la legge di conversione al decreto "sblocca-cantieri" il legislatore, mentre lascia intatta la disciplina dell'affidamento diretto "puro" relativa agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, per affidamenti di importo pari o superiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000 per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi, introduce "l'affidamento diretto previa valutazione" di tre preventivi per i contratti di lavori nonché di cinque operatori economici per i contratti di servizi e forniture, creando non pochi dubbi interpretativi sulla natura ibrida di questa nuova procedura.

Da un lato, infatti, si fa riferimento alle regole dell'affidamento diretto, dall'altro lato la norma impone la previa valutazione di preventivi (nel caso di lavori) o di operatori economici (nel caso di forniture e servizi), inserendo, dunque, una fase di controllo comparativo in un momento antecedente all'apertura delle buste contenenti l'offerta.

Pertanto, applicando le regole dell'affidamento diretto la Stazione Appaltante deve in ogni caso pubblicare la determina a contrarre, individuando i criteri di scelta del contraente, e deve fare un'operazione di controllo del possesso dei requisiti di cui all'art. 80. Tuttavia la valutazione in caso di appalti di lavori non si ferma al controllo dei requisiti generali ma va oltre, spingendosi alla ponderazione del preventivo. Tale valutazione deve in ogni caso seguire i principi forniti dall'ordinamento comunitario e dalle indicazioni offerte dalle Linee guida ANAC n. 4.

In definitiva nessun affidamento diretto si intravede all'orizzonte, ma piuttosto l'individuazione ex ante di criteri selettivi di scelta del contraente e la valutazione ex post di offerte mascherate da "preventivi", il cui contenuto risulta ancora ignoto.

Sarà dunque il Regolamento unico, da emanarsi entro 180 giorni dalla entrata in vigore della legge di conversione, che fornirà maggiori indicazioni sulle concrete modalità di espletamento della gara, mentre ad oggi, in attesa del Regolamento, permangono i dubbi sul corretto inquadramento di tale "nuova" procedura.

Vetrina