L'APPARENTE REGOLAMENTAZIONE DELLA PROCEDURA DI APPOSIZIONE DELLE RISERVE

| 19/07/2019 10:24


a cura di Dott.ssa Gessica Cucco


La procedura di apposizione delle riserve, secondo modalità e tempistiche rigorose, indubbiamente si configura un territorio ostico per il pubblico dei tecnici e delle pubbliche amministrazioni data l'importanza economica e la delicatezza di tale fase dell'appalto.
La disciplina delle riserve è attualmente contenuta nel DM MIT n. 49 pubblicato il 15 maggio 2018 Regolamento recante "Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione", la quale prevede che si deve procedere all'accertamento e alla registrazione nei documenti contabili di tutti i fatti - tra cui le riserve – che producono spese per l'esecuzione delle opere.

Con l'entrata in vigore del DM MIT 49/2019 la disciplina delle riserve ha assunto una portata poco proficua sul piano operativo considerato che, ai sensi dell'art. 9 per gli appalti di lavori e dell'art. 21 per gli appalti di servizi e forniture, "il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d'appalto" e, pertanto, rimanda la regolamentazione delle riserve alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, sottraendola alla normativa di rango primario.

L'istituto della riserva risponde ad una duplice funzione: da un lato, consente all'Appaltatore di formulare contestazioni ed avanzare pretese all'Amministrazione committente per il riconoscimento di maggiori compensi, rimborsi o indennizzi che, a qualsiasi titolo, possono insorgere in corso di esecuzione delle opere pubbliche; dall'altro, la sua funzione risponde all'esigenza di assicurare alle Stazioni Appaltanti la tempestiva e costante evidenza di tutti i fattori incidenti sui costi dell'appalto che costituiscono oggetto di contrastanti valutazioni delle parti, in modo tale da consentire all'amministrazione di procedere senza ritardo alle verifiche necessarie per accertare la fondatezza della pretese dell'appaltatore e, al tempo stesso, da assicurare la continua evidenza della spesa complessiva occorrente per la realizzazione dell'opera, in funzione della corretta utilizzazione dell'eventuale integrazione dei mezzi finanziari a tal fine predisposti, nonché da rendere possibile in qualsiasi momento la valutazione dell'opportunità di recedere dal contratto, in relazione al perseguimento dei fini d'interesse pubblico. (Cass. Civ., I Sezione, n. 21205/2014).

Pertanto, l'appaltatore che ravvisi fatti potenzialmente dannosi secondo criteri oggettivi e di media diligenza, deve contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione iscrivendo tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità e ad esporre gli elementi atti ad individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma, con la possibilità di differire l'esatta quantificazione delle maggiori pretese dopo il definitivo consolidarsi del pregiudizio economico subito.

La contestazione dell'appaltatore deve essere apposta tempestivamente per iscritto nel primo atto contabile idoneo a riceverla ed in capo all'appaltatore incombe l'onere di esplicitare, in modo dettagliato e puntuale, la natura delle motivazioni che hanno indotto a formulare la riserva e i conseguenti pregiudizi e, se l'appaltatore non è nelle condizioni di quantificare istantaneamente il danno deve rendere esplicita la riserva, a pena di decadenza, nel termine di 15 giorni dalla sua iscrizione. In seguito le riserve devono essere necessariamente confermate nel registro di contabilità e nel conto finale se non si è addivenuti ad un accordo. A tal riguardo si è anche espressa la Cass. Civile che, con sent. 15937/2017, ha chiarito "l'impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che ad essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione è incompatibile con l'intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volontà dell'appaltatore di non accettarlo."

L'operatività dell'istituto delle riserve è attualmente fonte di notevoli dubbi per l'appaltatore che intende far valere le proprie contestazioni.

Invero la disciplina in vigore, al contrario della previgente, non prevede una specifica regolamentazione del contenuto della riserva, tempistiche per iscrizione ed esplicitazione, forma della riserva e svolgimento della procedura di gestione e valutazione delle riserve ma si limita, ex art. 9e art. 21 DM MIT 49/2018, a disporre che il direttore dei lavori deve attenersi alla relativa disciplina riportata dalla Stazione Appaltante nel capitolato speciale d'appalto.

Lasciare che siano singole stazioni appaltanti a regolamentare l'istituto delle riserve determina senza ombra di dubbio una pluralità di discipline non conformi tra loro e ciò comporta automaticamente confusione e difficoltà pratiche per gli operatori nella materiale iscrizione delle riserve.

Infatti, con l'entrata in vigore di tale disciplina, e considerato il gap normativo esistente, si sono registrati frequenti casi in cui le Stazioni Appaltanti, approfittando della libertà ad esse concesse, hanno ampiamente dettagliato cosa l'esecutore sia tenuto a indicare in sede di apposizione della riserva ancorando l'esercizio del diritto dell'appaltatore a stringenti modalità o, ancora, le committenti hanno abbreviato notevolmente i termini per l'esplicitazione della riserva determinando un incremento dei contenziosi per l'eccessiva restrizione dei diritti dell'appaltatore.

Sul punto è intervenuto anche il Consiglio di Stato che ha ravvisato le anzidette criticità e, nel parere 12 febbraio 2018, n. 360, ha precisato quanto segue: "Si ribadisce anche con riguardo a questa disposizione quanto osservato a proposito dell'art. 7, circa l'opportunità di prevedere che siano le stazioni appaltanti ad inserire nei capitolati speciali le norme contenute nel presente schema di regolamento, piuttosto che dettare direttamente la disciplina".

Dunque, la previsione nel capitolato speciale d'appalto delle specifiche disposizioni in tema di riserve dovrebbe configurarsi un obbligo per le committenti, oltre che una convenienza, e non una mera facoltà anche perché, quest'ultima soluzione, si tramuterebbe in una vera "arma a doppio taglio".

Infatti, a parere di chi scrive il tenore della disposizione di cui all'art. 9 DM MIT 49/2018, non dettando un vero e proprio obbligo e lasciando la regolamentazione delle riserve alla discrezionalità della SA, è penalizzante per entrambe le parti contraenti: gli operatori vengono a trovarsi in uno status di complessa operatività poiché non saprebbero a quale dettame fare riferimento per esercitare lo strumento giuridico delle riserve; la Stazione Appaltante, d'altro canto, finisce per essere bersaglio di contenziosi azionati dagli appaltatori che vedono compromesso il proprio diritto. le viste la l'aumento di contenziosi attivati dagli operatori .

Tale impalcatura normativa rimarrà in vigore fino a quando non verrà definitivamente pubblicato ed entrerà in vigore il regolamento di cui all'art. 216, co. 27-octies di cui alla L. 55/2019 ove sono individuate le modalità e, se del caso la tipologia di atti con l'auspicio che si concretizzi un valido strumento operativo di pronta consultazione destinato al pubblico dei tecnici e delle pubbliche amministrazioni chiamate ad applicare nella fase esecutiva delle opere pubbliche la procedura di apposizione delle riserve e a districare i vari casi di specie.

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