"GRATTA E VINCI": rimessa alla CGUE la questione di compatibilità con il diritto UE della proroga della concessione

| 01/10/2019 15:52


Commento a cura dell'avv. Morena Luchetti, Studio Legale LMlex

L'Ordinanza della quarta sezione del Consiglio di Stato dello scorso 5 settembre n. 6102 ha sancito la rimessione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea della questione relativa alla proroga del rapporto concessorio (in essere) delle Lotterie Nazionali ad estrazione istantanea (gratta e vinci).


IL FATTO

Con ricorso n. 1339 del 2018, integrato da motivi aggiunti, le società St. Ma. Li. Ma e Ro. Limited (maltese e inglese) hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio il provvedimento con il quale l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito ADM) ha invitato la società Lo. Na. (italiana) ad accettare la prosecuzione della gestione della concessione relativa alla raccolta delle Lotterie Nazionali ad estrazione istantanea. La concessione, già in atto, aveva avuto inizio nel 2010 e sarebbe dovuta terminare il 30 settembre 2019, ma, in base al disposto di cui all'art. 20 D.L. 16.10.2017 n. 148 (convertito dalla L. 14.12.2017 n. 172), prosegue sino al 30 settembre 2028 previa autorizzazione della ADM.


Il predetto art. 20 stabilisce, infatti, "In applicazione dell'art. 21 commi 3 e 4 del decreto-legge 1 luglio 2009 n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009 n. 102 l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle Lo. Na. ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'articolo 4 paragrafo 1 dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018", mentre il precedente, nonché richiamato, art. 21 D.L. 1 luglio 2009 n. 78 (convertito con modificazioni dalla L. 3 luglio 2009 n. 102) prevede, nell'ambito di una riforma organica di settore, che "1. Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle Lo. Na. ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l'esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell'economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l'aggiudicazione della concessione, relativa alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti dell'affidabilità morale, tecnica ed economica". Continua, poi, lo stesso art. 21 al comma 4 con "Le concessioni di cui al comma 1. eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell'andamento della gestione da parte dell'Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione".

In considerazione della disciplina di prosecuzione del rapporto concessorio intervenuta con il decreto legge n. 148/2017, segnatamente con l'art. 20, l'ADM ha dunque provveduto a dare continuità al rapporto in essere allungando l'estensione sino al 30 settembre 2028 senza, preventivamente, alcuna procedura selettiva.
Le società ricorrenti, aspiranti concorrenti nel mercato di riferimento, nel promuovere il contenzioso hanno sollevato la "doppia pregiudiziale" in ragione di:


1. per la pregiudiziale europea , contrasto dell'art. 20 comma 1 con il diritto euro-unitario in tema di concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi, con conseguente richiesta di diretta disapplicazione della norma interna e, subordinatamente, di rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ex art. 267 comma 2 TFUE;


2. per la pregiudiziale costituzionale, contrasto dell'art. 20 comma 1 con gli articoli 3 (principio di uguaglianza e parità di trattamento) 24 (tutela delle situazioni giuridiche soggettive e ragionevolezza) 41 (libertà dell'iniziativa economica d'impresa) 117 secondo comma lett. e) (libertà di concorrenza) della Costituzione.


Le ricorrenti hanno rappresentato che il contrasto con la normativa europea in materia di concessioni, concorrenza e libertà di stabilimento risiederebbe nella predetta contrapposizione tra la norma interna, introdotta con l'art. 20 nel 2017, con i principi di estrazione comunitaria nonché con l'art. 3 della Direttiva Concessioni (Direttiva 2014/23/UE) oltre che con i principi generali dei Trattati e la giurisprudenza della CGUE. Il conflitto, sempre secondo la tesi delle ricorrenti, sarebbe originato dall'autorizzazione concessa dalla ADM alla società Lo.Na. con cui è stata resa possibile la continuazione della gestione sino al 30 settembre 2028 e ciò in quanto, essendo la Lo.Na. già titolare di concessione ed avendo tale titolo scadenza al 30 settembre 2019, la prosecuzione del rapporto oltre il suddetto termine in assenza di specifica procedura concorrenziale, peraltro sulla base di nuove condizioni economiche, verrebbe di fatto a determinare un regime di monopolio in favore di un solo prestatore.


Il TAR Lazio, sezione seconda, con sentenza n. 9734/2018, ha respinto il ricorso, senza rimettere la questione di interpretazione giudiziale europea e senza sollevare la questione di legittimità costituzionale.
Le società St. Ma. Li. Ma e Ro. Limited hanno dunque impugnato la decisione, incidentalmente contestata anche dall'ADM e dalla società Lo.Na..
Nel riproporre i motivi di censura avanzati in primo grado, le società appellanti hanno evidenziato come la modifica apportata dalla legge del 2017, a dispetto della riforma introdotta con il D.L. n. 78/2009, fosse in realtà una legge-provvedimento adottata "su misura" per il caso specifico, senza alcuna attitudine alla generalità che deve (dovrebbe) connotare ogni provvedimento legislativo. L'aver attribuito all'Amministrazione concedente il potere incisivo di modifica unilaterale del rapporto concessorio con variazione sia della durata dello stesso che delle sue condizioni economiche (per aver stabilito nuove tranches di pagamento: 50 milioni entro il 15.12.2017,300 milioni entro il 30.4.2018 e 450 milioni entro il 31.10.2018), spiegano le appellanti, esautora la P.A. di ogni discrezionalità in merito all'eventuale rinnovo ed introduce un obbligo a contrarre per la stessa Amministrazione che risulta, così, irrimediabilmente privata della capacità di decidere.
In concreto, l'iter avviato con il processo di riforma del 2009 avrebbe subìto uno stop per effetto della suddetta Legge n. 148/2017 la quale, anziché armonizzarsi con lo stesso D.L. n. 78/2009 continuando a prevedere i principi dell'imparzialità e della trasparenza nell'assegnazione delle concessioni legate al gioco, avrebbe imposto alla P.A. di proseguire il rapporto con chi già era titolare della concessione sulla base di una logica tutt'altro che concorrenziale.


A motivo di tale scelta impositiva il legislatore avrebbe addotto l'interesse pubblico di natura economica (assicurare allo Stato maggiori entrate), ma tale interesse non avrebbe, secondo le appellanti, natura di interesse superiore generale tale da giustificare la restrizione dell'accesso al mercato e, soprattutto, una disciplina speciale delle lotterie istantanee diversa da quella prevista per altri settori di gioco (scommesse e lotterie).


Nella loro difesa, l'ADM e la società Lo.Na. richiamano, a sostegno della legittimità dell'operato amministrativo, la pronuncia della CGUE nella causa C-375/2017 – procedimento St. In. Be. Ltd, Stanleybet Malta Ltd contro Ministero dell'Economia e delle Finanze e Agenzia delle dogane e dei monopoli – espressa nell'ambito di un settore di gioco diverso ma analogicamente applicabile al caso in esame secondo la quale gli articoli 49 e 56 TFUE non osterebbero ad una normativa interna che preveda un sistema a concessionario unico purché "… il giudice nazionale accerti che la normativa interna persegua effettivamente in modo coerente e sistematico i legittimi obiettivi fatti valere dallo Stato membro".
La quarta sezione del Consiglio di Stato ha pronunciato la sentenza parziale n. 6079 con cui:

- ha respinto gli appelli incidentali;
- ha respinto l'istanza cautelare delle appellanti;
- ha espresso dubbi sulla compatibilità dell'art. 20 D.L. n. 148/2017 con il diritto dell'Unione Europea in forza di molteplici rilievi.


LA MOTIVAZIONE.


Il Supremo Consesso ritiene "attendibili" e meritevoli di vaglio europeo le questioni prospettate dalle appellanti per più motivi.
Preliminarmente, pur non avendo partecipato alla prima gara indetta dall'Amministrazione nel 2010 per la scelta del concessionario, le società St. Ma. Li. Ma e Ro. Limited avrebbero comunque un interesse qualificato che, se non fosse stato frustrato dalla novella del 2017, avrebbe potuto avere piena espansione laddove la P.A. si fosse liberamente autodeterminata e avesse potuto scegliere se indire una nuova gara o rinnovare (dal momento che l'art. 21 comma 4 D.L. 78/2009 prevedeva, appunto, l'eventuale rinnovo) la concessione, posto che la proroga o il rinnovo soggiacciono, per il diritto dell'Unione, ai medesimi principi per il nuovo affidamento.
L'aver, poi, il legislatore nazionale, introdotto, nel 2017, dunque prima della scadenza naturale della concessione (prevista al 30 settembre 2019), un obbligo di legge quale quello della prosecuzione del rapporto, distorcerebbe totalmente il sistema introdotto nel 2009 sostituendo ad un sistema aperto un sistema mono-providing, con, in più, la "novazione" delle condizioni contrattuali.


Inoltre, il comportamento delle appellanti risulterebbe caratterizzato dalla lesione del principio del legittimo affidamento, sotto il profilo della prevedibilità, circa la sussistenza del potere discrezionale in capo all'Ente concedente sulle future determinazioni da assumere.
I Giudici, anche nel richiamare la pronuncia della CGUE nella causa C-375/2017, sottolineano quindi l'imprescindibilità della sottoposizione del caso alla Corte di Giustizia al fine di dirimere la questione della "compatibilità", ed anche allo scopo di conformare per il futuro l'esercizio della discrezionalità da parte del legislatore interno.
Ne discende, in sede di rinvio pregiudiziale, che:
- le società appellanti invocano la protezione di situazioni soggettive protette dal diritto dell'Unione, ed hanno al contempo dedotto la violazione di principi e diritti dell'Unione che si appuntano particolarmente sugli artt. 49 e 56 ss. TFUE, sui principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, e sugli artt. 3 e 43 della Direttiva Concessioni 2014/23/CE;
- il rinvio pregiudiziale europeo è fondato, e appartiene in via esclusiva alla Corte di Giustizia l'interpretazione dei trattati come anche degli atti compiuti dalle istituzioni dell'Unione;
- risulta prioritario il rinvio europeo rispetto al rinvio alla Corte Costituzionale, la cui eventuale pronuncia di incostituzionalità determinerebbe l'espunzione della norma dall'ordinamento con effetti erga omnes, a differenza dell'eventuale pronuncia di difformità dal diritto UE da cui discenderebbe la disapplicazione al singolo caso.


CONCLUSIONI.


Le questioni sottoposte alla CGUE attengono conclusivamente alla compatibilità dell'art. 20 comma 1 D.L. n. 148/2017 con il diritto UE considerato, quindi, da un lato, il previgente D.L. n. 78/2009, art. 21, che aveva previsto il rilascio delle concessioni ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, dall'altro, l'introduzione della prosecuzione del rapporto con l'unico soggetto gestore in un momento anteriore alla scadenza della concessione e secondo condizioni del tutto nuove (in grado di incidere sui termini di pagamento del corrispettivo della concessione), ed infine considerata la restrizione all'accesso al mercato, stabilendo se tale limitazione operi solo in sede di prima gara (alla quale non presero parte le appellanti) o anche successivamente.


Attendiamo, a questo punto, la CGUE.

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