Opere di urbanizzazione a scomputo oneri: corsi e ricorsi storici

| 09/10/2019 14:15


Commento a cura dell'avv. Alessia Perla

Con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019, l'ANAC ha disposto l'aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lett. j) delle Linee guida n. 4 a seguito dell'entrata in vigore della legge 14 giugno n. 55 di conversione del decreto legge 18 legge 2019, n. 32.


Nello specifico, la nuova formulazione del punto 2.2 della suddetta delibera ha aggiornato la disciplina ivi contemplata in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo oneri in relazione all'art. 16, comma 2 bis, D.P.R. 380 del 2001, adeguando la nuova previsione sia ai rilievi della Commissione europea avanzati nell'ambito della procedura di infrazione avviata nei confronti dell'Italia, sia alle conclusioni contenute nel parere del Consiglio di Stato reso con atto n. 1312/2019 del 30 aprile 2019 sullo schema di Linee Guida aggiornate al fine del superamento della procedura di infrazione.


Infatti, nelle more dell'emanazione del regolamento unico previsto dall'art. 216 comma 27 octies D.lgs. 50/2016 a seguito delle modifiche introdotte dalla L. n. 55 del 2019 – il richiamato intervento dell'ANAC si è reso necessario in ragione dell'avvio della procedura di infrazione n. 2273/2018 da parte della Commissione Europea nei confronti dell'Italia con il dichiarato intento di giungere ad una interpretazione comunitariamente orientata dalle disposizioni ritenute non conformi.


Si tratta, a ben vedere, dell'ennesimo intervento nazionale pilotato dall'Unione Europea riguardo alle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri. Già nel 2001, infatti, la Corte di Giustizia era intervenuta per delineare i connotati di tali opere, riconducendole nell'ambito delle opere pubbliche e assoggettandole, ove di valore superiore alla soglia comunitaria, alla disciplina prevista per gli appalti pubblici di lavori.


Ai fini di una trattazione più razionale possibile e per esigenze di sintesi, corre l'obbligo di premettere che l'esposizione sarà contenuta nei limiti dei rilievi che più di recente hanno interessato la materia.


Ciò premesso, la materia delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale degli oneri è stata oggetto di ripetuti interventi legislativi nel settore degli appalti pubblici. Si è trattato di interventi tesi ad armonizzare, nel rispetto delle direttive europee, le previsioni risultanti dalla normativa edilizia con quelle afferenti al settore della contrattualistica pubblica. Quello delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri, infatti, è terreno di commistione tra pubblico e privato e rappresenta uno degli aspetti più complessi della regolamentazione di confine tra urbanistica/edilizia e contrattualistica pubblica.


E pur tuttavia, sino ai primi anni duemila, fino alla richiamata sentenza della Corte di Giustizia (c.d. Scala2001), la questione della realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri è rimasta un problema interno alla sola materia dell'urbanistica e dell'edilizia, con conseguente totale disapplicazione della disciplina prevista in materia di appalti pubblici.


In relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo, il D.P.R. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) ha confermato, consolidando quanto già disposto dalla precedente legislazione in materia, il principio generale dell'onerosità del permesso di costruire al fine di sostenere i costi di urbanizzazione, alla cui realizzazione è subordinato il rilascio, connessi all'esercizio dello jus aedificandi e allo sviluppo organico del territorio. La ratio, secondo l'orientamento della consolidata giurisprudenza, è quella per cui gli oneri connessi all'urbanizzazione sono dovuti in ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere di trasformazione del territorio (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, n. 159).


In tale ottica l'art. 16 del T.U. Edilizia (Contributo per il rilascio del permesso di costruire ) prevede che il rilascio del permesso di costruire è subordinato alla corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione.


Il successivo comma 2, onde consentire al Comune di dotarsi di opere di urbanizzazione "traslando" sul privato il rischio della loro realizzazione, consente al privato di scomputare la quota dovuta all'amministrazione a titolo di oneri di urbanizzazione ove egli si obblighi a realizzare direttamente le relative opere. In tal caso, sulla disciplina di stampo pubblicistico si innestano inevitabilmente aspetti di natura negoziale che si sostanziano nella convenzione stipulata tra il privato e l'amministrazione che contiene la disciplina dell'esecuzione delle opere a scomputo oneri che, una volta realizzate, vengono acquisite al patrimonio indisponibile del Comune.
Proprio il rapporto che così sorge tra privato e amministrazione è il punto di partenza della nota sentenza della Corte di Giustizia europea del 12 luglio 2001 che, intervenendo sulla materia, ha scardinato la prassi italiana disapplicativa della normativa in materia di appalti pur in presenza di opere il cui valore complessivo eguagliava o superava la soglia comunitaria.


La suddetta sentenza – riconoscendo alla convenzione tra privato e amministrazione natura onerosa in virtù della alternatività tra realizzazione dell'opera e pagamento degli oneri con conseguenti riflessi sui pubblici interessi – ha pertanto ricondotto le opere di urbanizzazione a scomputo oneri nell'ambito delle opere pubbliche, affermando la necessità del ricorso alla gara pubblica nel caso in cui il valore delle suddette opere sia pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.


Alla pronuncia del Giudice europeo ha fatto seguito, nel 2006, l'adozione del "Codice dei contratti pubblici" che ha espressamente previsto all'art. 32, comma 1, lett. g) l'applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di permesso di costruire che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ove pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Ciò comporta, per espressa inclusione dell'articolo dei soggetti così individuati nell'alveo dei soggetti aggiudicatori, che la gara per la realizzazione delle opere di urbanizzazione possa essere indetta – in funzione di stazione appaltante – dallo stesso soggetto privato possessore del titolo edilizio, in capo al quale si configura una "titolarità diretta" della funzione pubblica.


L'ulteriore svolta in senso estensivo è stata poi perseguita dal D.lgs. 152 del 2008 (c.d. terzo correttivo al Codice) che ha: (i) eliminato ogni possibile distinzione tra le opere di urbanizzazione primaria e le opere di urbanizzazione secondaria, unificandole sotto la medesima disciplina; (ii) ricondotto tutte le opere così risultanti nell'alveo del Codice dei contratti pubblici discriminandole, in base all'importo, solo con riguardo alla scelta della procedura applicabile.


In sostanza, il disposto normativo così modificato precludeva al privato l'esecuzione in proprio delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri che potevano, invece, essere realizzate solo ed esclusivamente all'esito di una apposita procedura a evidenza pubblica indetta e gestita dal privato medesimo ovvero dal Comune.


La disciplina delineata dal Codice del 2006 aveva, tuttavia, recato con sé diverse problematiche applicative che avevano richiesto da parte dell'AVCP (sostituita dall'ANAC nel 2014) l'adozione di un atto a carattere generale in grado di dissipare i dubbi sorti in seno agli operatori pratici.
Tra le questioni dibattute, peraltro recentemente oggetto della procedura di infrazione richiamata in premessa, si annoverava quella relativa alla determinazione del valore delle opere ai fini dell'individuazione delle soglie di valore.


Sul punto la determinazione n. 7 del 16 luglio 2009 aveva affermato che l'importo di stima da considerare ai suddetti fini doveva tenere conto, pur nell'ipotesi in cui le opere da realizzare potessero essere suddivise in lotti, della totalità di tutti i lavori da realizzare e quindi sia dei lavori di urbanizzazione primaria che secondaria. Pertanto, la normativa di riferimento doveva essere individuata sulla base dell'importo complessivo delle opere da appaltarsi.


Tale decisione risultava coerente sia con l'assetto normativo all'epoca vigente a seguito dell'approvazione del richiamato D.lgs. 152 del 2008 che aveva previsto un regime omogeneo per tutte le opere di urbanizzazione che con il divieto eurounitario di aggirare l'applicazione della normativa in materia di contratti pubblici attraverso artificiosi frazionamenti degli appalti.


La suesposta situazione, tuttavia, è mutata in seguito all'introduzione del comma 2 bis all'interno dell'art. 16 T.U. Edilizia, ad opera della legge 214 del 22 dicembre 2011.


Con tale disposizione, in una presunta prospettiva di semplificazione, il legislatore ha stabilito che, nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, le opere di urbanizzazione primaria di valore inferiore alla soglia comunitaria e funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio possano essere eseguite in via diretta dai soggetti attuatori dei piani urbanistici e da quelli titolari del permesso di costruire senza che possa applicarsi il Codice dei contratti.


Anche l'introduzione del richiamato comma 2 bis ha sollevato dubbi interpretativi che si sono appuntati, ancora una volta, tra l'altro, sul criterio di determinazione della soglia comunitaria, richiedendo un nuovo "intervento chiarificatore" da parte dell'AVCP.


Nell'occasione, basandosi sulla differente funzione assolta dalle opere di urbanizzazione primaria (art. 16, comma 7 T.U. Edilizia)– volte ad assicurare l'edificabilità delle aree sotto il profilo dell'igiene, della viabilità e della sicurezza - da quelle di urbanizzazione secondaria (art. 16, comma 8, T.U. Edilizia) – volte invece alla creazione di infrastrutture necessarie alla vita civile e comunitaria - e ritenendo che la volontà del legislatore fosse quella di differenziare il regime delle prime dalle seconde, l'AVCP aveva ritenuto che le opere di urbanizzazione primaria di valore inferiore alla soglia comunitaria fossero state estromesse dalla categoria delle opere pubbliche.


Con la deliberazione 46 del 3 maggio 2012, infatti, l'Autorità aveva affermato che le amministrazioni aggiudicatrici potessero aggiudicare ciascun lotto senza applicare il Codice dei contratti pubblici. Ciò non soltanto nel caso in cui il valore cumulato dei lotti fosse inferiore alla soglia comunitaria, ma altresì nel caso in cui il valore di ciascun singolo lotto, considerato in modo isolato rispetto agli altri, fosse inferiore alla soglia comunitaria;si erano, di fatto, ricreate le condizioni del frazionamento artificioso degli appalti che le direttive europee mirano ad evitare.


Tra l'altro, poiché gli interventi dell'Autorità mirano a orientare tutte le amministrazioni in materia di appalti pubblici, neppure il documento approvato il 7 novembre 2013 da ITACA (Istituto per l'innovazione e trasparenza degli appalti pubblici e compatibilità ambientale) a supporto delle amministrazioni comunali nella realizzazione delle opere a scomputo è valso a far vacillare "l'autorevolezza" dell'interpretazione non conforme dell'art. 16, comma 2 bis, D.P.R. 380/2001 che è rimasta pertanto quella maggiormente seguita dalle amministrazioni. E ciò nonostante, nel punto 2.1.3 (La determinazione dell'importo ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria), l'Istituto, avallando una interpretazione comunitariamente orientata della norma, venisse evidenziata la necessità dell'affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo, anche per lotti separati, sulla base delle principi dell'evidenza pubblica; ciò comporta che alla determinazione del valore delle opere al fine del superamento della soglia di rilevanza comunitaria, concorrono in maniera complessiva tutte le opere di urbanizzazione.


A conferma della richiamata situazione di incertezza si stagliava poi la denuncia che aveva dato origine all'indagine EUP(2015)7994, con quale la Commissione europea aveva sollevato il contrasto interpretativo tra le disposizioni europee e la normativa italiana, così come interpretata e applicata in materia di opere di urbanizzazione a scomputo oneri.


Invero, l'art. 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che – ai fini dell'applicazione della medesima direttiva – ove gli appalti possano essere aggiudicati per lotti separati il valore degli stessi è determinato tenendo conto della valore stimato complessivo della totalità dei lotti.
In risposta alle suddette osservazioni, nel 2017 il legislatore italiano – nell'ambito del nuovo Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 con il D.lgs. n. 50 – ha aggiunto all'art. 36 comma 4 (contratti sotto soglia) un riferimento all'art. 35 comma 9 che prevede, nel caso di appalti aggiudicati per lotti separati, che il valore dell'appalto sia calcolato prendendo in considerazione il valore complessivo della totalità dei lotti da aggiudicare; ricollocando almeno apparentemente la normativa italiana sulla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri di valore inferiore alle soglie comunitarie nei binari dell'interpretazione conforme al dettato eurounitario in materia.


Il richiamato adeguamento, tuttavia, ha avuto "vita breve", in quanto l'ANAC con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018 (Linee Guida n. 4 recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici")ha nuovamente fornito alle amministrazioni aggiudicatrici l'indicazione opposta.


Infatti, nella sezione 2.2., dopo aver stabilito che il valore dell'appalto avente ad oggetto l'affidamento della realizzazione delle opere di urbanizzazione deve essere calcolato sulla base dalla totalità delle opere medesime a prescindere dalla categoria alla quale appartengano, ha altresì previsto che in applicazione dell'art. 16 comma 2 bis .D.P.R. 380 del 2001 – per quanto concerne quindi le opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica di valore inferiore alle soglie comunitarie a carico del titolare del permesso di costruire – le opere affidate dal titolare a operatori economici diversi (c.d. opere di urbanizzazione primaria riaggiudicate) non rientrano nella disciplina del codice dei contratti pubblici e il valore delle stesse non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi ai fini della individuazione del valore stimato degli appalti.


Sul quadro normativo così delineato è intervenuta, come si accennava, la Commissione europea con la procedura di infrazione n. 2018/2273. All'interno della lettera di costituzione in mora rivolta all'Italia la Commissione ha individuato, tra le altre disposizioni nazionali non conformi alle direttive europee in materia di contrattualistica pubblica, l'art. 16 comma 2 bis T.U. Edilizia.


Dopo aver fatto una breve ricostruzione normativa e applicativa del quadro giuridico italiano in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo oneri e aver rilevato la sostanziale identità tra la situazione rilevata dall'indagine EUP(2015)7794 nell'arco dei tre anni successivi alla stessa, la Commissione ha ribadito che: (i) la direttiva 24/2014/UE non contiene una distinzione tra le opere di urbanizzazione che sono ricondotte, siano essere primarie o secondarie, nell'ambito della medesima categoria; (ii) le opere di urbanizzazione in quanto tali – in aderenza a quanto già affermato nella nota sentenza "Scala2001" - rientrano a pieno titolo tra le opere pubbliche e quindi nel campo di applicazione delle direttive UE sugli appalti pubblici; (iii) conseguentemente, il valore stimato da prendere in considerazione per verificare se la soglia UE sia raggiunta può essere determinato solo in relazione al valore globale delle varie opere sommando i valori dei differenti lotti. Secondo la Commissione ,dunque, l'art. 16 comma 2 bis del T.U. Edilizia non attua la direttiva europea con la necessaria chiarezza e certezza giuridica.


Da ultimo, al dichiarato fine di giungere una interpretazione comunitariamente orientata delle disposizioni ritenute non conformi e sulla base del parere del 24 dicembre 2018 del Consiglio di Stato (parere 2942/2018) che avalla l'interpretazione conforme dell'art. 16 comma 2bis citato, l'ANAC ha adottato la Delibera n. 636 del 10 luglio 2019 con la quale è intervenuta tra l'altro sulla sezione 2.2. delle Linee Guida n. 4 che si occupa delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri.


Sul punto, l'Autorità ha previsto che "quanto disposto dall'art. 16 comma 2 bis D.P.R. 6 giugno 2001 n 380 e 36 comma 4 Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell'art. 35 comma 9 Codice dei contratti pubblici non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria".


Ciò comporta che la deroga al Codice dei contratti pubblici contenuta nell'art. 16 comma 2 bis D.P.R. 380 del 2001 ha efficacia solo laddove le amministrazioni aggiudicatrici abbiano prima dell'affidamento verificato che il valore cumulato dei lotti sia inferiore alla soglia di rilevanza europea, senza che a tal fine valga la distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.


In ogni caso, l'intervenuta modifica non placa in maniera definitiva "l'instabilità" che negli ultimi tempi caratterizza la materia delle commesse pubbliche.


Invero, la valenza e la portata delle Linee Guida dell'ANAC, è stata fortemente ridimensionata, a seguito della conversione in legge del D.L. 32 del 2019 (c.d. Sblocca Cantieri) che, all'art. 216 comma 27 octies D.lgs. 50 del 2016, ne ha previsto la sostituzione con un Regolamento Unico di esecuzione da approvare nei successivi 180 giorni dall'entrata in vigore del D.L.


L'instabilità cui si accennava nell'ambito oggetto della presente indagine è alimentata da una serie di considerazioni che possono, a parere di chi scrive, compendiarsi principalmente nei seguenti aspetti: (i) il D.L. 32 del 2019 e la relativa legge di conversione (n. 55 del 2019) non contengono alcune espresso riferimento alla procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell'Italia, tra l'altro, per le opere di urbanizzazione a scomputo; (ii) l'elencazione delle materie sulle quali il Regolamento Unico Appalti è chiamato a intervenire non contiene, altresì, alcun espresso riferimento né alle opere di urbanizzazione a scomputo, di cui invece si sottolinea l'opportunità; (iii) benché la lett. d) dell'art. 216 comma 27 octies contenga il riferimento alle procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavoro, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, oggi puntualizzate dalle Linee Guida n. 4 e tra le quali può collocarsi il tema delle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di valore inferiore alle soglie comunitarie, probabilmente una espressa previsione sul punto sarebbe stata auspicabile.
In ogni caso, non resta che attendere l'adozione del Regolamento Unico per comprendere, quali saranno finalmente, laddove vi fossero, le decisioni del legislatore in materia di opere di urbanizzazione.

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