Tar Calabria, sezione II n. 1742 del 16/10/2019 sul prolungamento della durata della concessione demaniale: qual è la via

| 08/11/2019 14:34


a cura dell'avvocato Morena Luchetti

Il TAR Calabria Catanzaro, sezione II, ha recentemente pronunciato la sentenza n. 1742 del 16.10.2019 sull'impugnativa del silenzio serbato dal Comune di S. dinanzi la domanda di un concessionario (proprietario di un villaggio turistico) a vedersi riconosciuta la durata del titolo di anni 15 in applicazione dell'art. 1 commi 682 e 683 L. n. 145/2018.

Il ricorrente impugna e contesta l'inerzia dell'Amministrazione la quale, dinanzi a tre distinte domande presentate dall'interessato volte al riconoscimento della durata quindicennale in base alla legge finanziaria 2019, non provvede e non adduce alcuna motivazione ostativa al predetto riconoscimento.

Il Collegio sancisce, nell'accogliere il ricorso, l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere. Ciò è deciso in applicazione non solo del generale principio scaturente dall'art. 2 L. 241/1990 ma pure in base al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la P.A. è tenuta a concludere il procedimento amministrativo ogniqualvolta vi sia, oltre all'impulso del privato che presenta una istanza, anche un preciso dovere di provvedere sull'istanza stessa, come nel caso in cui vi sia già un rapporto tra Amministrazione ed amministrato e ragioni di giustizia, o le peculiarità della fattispecie, impongano un pronunciamento amministrativo soprattutto al fine di consentire allo stesso soggetto di adire il giudice per la tutela delle proprie ragioni (in tal senso Consiglio di Stato sez. VI 8.2.2019 n. 961).

Continua, poi, il Collegio richiamando la Circolare della Regione Calabria del 28.2.2019 (prot. n. 86233) alla cui stregua dovrà essere svolto l'"incombente" amministrativo e quindi, nell'impartire l'ordine alla P.A., stabilisce che la stessa dovrà provvedere, sulle domande presentate, in base all'art. 1 commi 682 e 683 secondo le indicazioni prescritte a livello regionale. Sinteticamente si aggiunge che, in accoglimento alla domanda presentata dal ricorrente ex art. 117 comma 3 c.p.a., nell'eventualità in cui nel termine assegnato di 40 giorni dalla notifica della sentenza il Comune non provvedesse, l'attività verrebbe svolta dal Commissario ad acta individuato nella persona del Segretario comunale.

I Giudici consegnano una pronuncia la cui motivazione recita: "Nella fattispecie al vaglio del Collegio il Comune non si è determinato sulle istanze presentate dall'esponente, omettendo quindi di valutare la sussistenza dei presupposti che, in base all'art. 1 commi 682, 683 L. n. 145/2018, consentano all'Ente territoriale – in conformità alle indicazioni prescritte dalla Regione Calabria nella circolare prot. n. 86233 del 28.2.20919 – di apporre sui citati titoli abilitativi l'inciso "Concessione estesa di validità a tutto il 31.12.2033 ai sensi dell'art. 1 commi 682 e 683 della L. 145/2018" ovvero a rilasciare un separato provvedimento di estensione fino alla data indicata dalla legge richiamata. Tale incombente il Comune di S. dovrà quindi eseguire entro il termine di 40 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione".

E' dunque chiaro come per il TAR la durata estesa delle concessioni per altri 15 anni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di Bilancio rappresenti un obbligo a cui l'Amministrazione è tenuta ad adempiere nei termini, peraltro, perentori assegnati dal Collegio stesso e secondo le modalità in sentenza richiamate che sono quelle scaturenti dalla Circolare regionale del 28.2.2019.

Il punto, però, appare essere il seguente: la proroga, o simil-proroga, costituisce un mero atto ricognitivo (il quale, peraltro, non trova propriamente inquadramento giuridico nella lex specialis del Codice della Navigazione R.D. 30 marzo 1942 n. 327 essendo prevista unicamente la c.d. concessione suppletiva quale atto di modifica del precedente titolo concessorio) da assumersi senza alcuna preventiva istruttoria "recependo", nella sostanza, il solo dato temporale nuovo discendente dalla previsione di legge o, diversamente, la nuova scadenza deve essere preceduta dall'apprezzamento, caso per caso, dei requisiti di legge per mezzo di apposito procedimento amministrativo?

La questione, come noto, è di rilievo nazionale interessando molti operatori di settore e una moltitudine di Amministrazioni, locali e non, compulsate dagli stessi soggetti interessati e in procinto di assentire il nuovo termine non senza "riserve", in molti casi.

Senza pretese di esaustività, si possono qui stigmatizzare alcuni brevi ma significativi passaggi alla luce dei quali "leggere" ed interpretare la decisione dei Giudici.

Il Collegio evidenzia che la nuova data debba essere applicata nell'osservanza delle direttive impartite dalla Circolare regionale. Ebbene tale Circolare, dopo aver rammentato che secondo l'art. 01 comma 1 del decreto legge n. 400 del 1993 richiamato nella legge di Bilancio le concessioni interessate dal beneficio sono tutte quelle ricomprese nella stessa disposizione (e dunque non solo le turistico-ricreative ma anche quelle inerenti la nautica, come anche quelle destinate agli usi residenziali), indica ai Comuni che dal punto di vista operativo dovranno provvedere "così come fatto in occasione delle precedenti proroghe (al 31.12.2015 e al 31.12.2020) ad apporre sul titolo vigente la dicitura "concessione estesa di validità a tutto il 31.12.2033 ai sensi dell'art. 1 commi 682 e segg. Della Legge 30 dicembre 2018 n. 145" ovvero a rilasciare un separato provvedimento di estensione fino alla predetta data provvedendo in entrambi i casi alla registrazione dell'atto presso l'Agenzia delle Entrate". Invero la Regione, nell'impartire l'indirizzo, utilizza il termine "sembra" nell'interpretazione della normativa sull'estensione (Dalla lettura di tale disposizione sembra discendere, a parere di questa Direzione Generale, che l'estensione…), lasciando chiaramente intendere come l'interpretazione fattane, ovvero l'estensione di anni 15 a tutte le predette categorie di concessioni, non è poi del tutto pacifica ma, plausibilmente, quella ritenuta più pertinente al tenore letterale della stessa norma statale.

Nel fornire l'indirizzo, inoltre, impone ai Comuni la scelta di provvedere all'estensione mediante l'apposizione della dicitura direttamente sul titolo vigente o mediante l'adozione di un separato atto provvedimentale, equiparando sul piano operativo entrambe le modalità; rimane però l'imperativo, al di là della modalità prescelta, di avviare d'ufficio, da parte dei Comuni stessi, il procedimento "subordinando il rilascio della medesima proroga alla regolarità del pagamento del canone demaniale marittimo e dell'addizionale regionale per le annualità pregresse fino all'attualità, ed all'assenza di innovazioni o occupazioni abusive sul demanio marittimo".

In concreto, dunque, la Regione impone un procedimento amministrativo attraverso il quale i Comuni vaglino la regolarità della concessione prima di validamente procedere con l'estensione della durata. Il che appare senza dubbio logico e ragionevole, oltreché giuridicamente corretto non potendosi ipotizzare un titolo la cui durata venga (ulteriormente) estesa per altri 15 anni in presenza di illeciti o abusi perpetrati ai danni del bene pubblico.

Peraltro lo stesso procedimento finalizzato alle suddette verifiche dovrebbe prevedere anche accertamenti ulteriori "prodromici" al mantenimento del titolo concessorio.
Si pensi, a titolo esemplificativo, alla delimitazione del confine demaniale marittimo (art. 32 cod. nav.) il cui accertamento, nei casi di incertezza del confine tra "parte pubblica" e "parte privata", deve compiersi prima di ogni eventuale prosecuzione del rapporto essendo, quello della effettiva estensione dell'area demaniale, un elemento essenziale della concessione (art. 36 cod. nav.; art. 19 reg. cod. nav. il cui comma 1 reca "Nell'atto di concessione devono essere indicati: 1) l'ubicazione, l'estensione e i confini del bene oggetto della concessione; …").

Vi è poi, a voler intendere la estensione della durata del rapporto come una proroga (al di là del nomen iuris) al pari delle precedenti (al 31.12.2015 e al 31.12.2020), la necessità di espletare una indagine ulteriore circa la permanenza in capo al concessionario dei requisiti di onorabilità e affidabilità che la stessa giurisprudenza ha più volte esaltato a sostegno dei requisiti del concessionario. Nella Circolare la Regione esige l'acquisizione del certificato antimafia ma, oltre a ciò, e più in generale, l'Amministrazione dovrà acclarare che il concessionario continui a possedere quei requisiti che al tempo del rilascio della concessione avevano indotto la stessa P.A. ad assegnare il bene ritenendo, il soggetto, quello in grado di garantire la più proficua utilizzazione del bene demaniale marittimo.

Questo scrutinio, a ben vedere, è del resto, quello che, in primis, viene portato dall'art. 37 del codice della navigazione a fondamento della scelta compiuta dall'Amministrazione nella comparazione delle domande tese all'ottenimento della concessione demaniale. L'Amministrazione, in concreto, nella preferenza accordata ad un soggetto mediante assegnazione del bene, deve essere in grado di dimostrare che la decisione è stata assunta in quanto quel determinato soggetto era (è) in grado di assicurare il miglior utilizzo del bene e tale utilizzo risponde ad un più rilevante interesse pubblico. Solo così appare soddisfatto il principio impresso dal predetto art. 37 del codice della navigazione e, in termini più ampi, quello di buon andamento e imparzialità dell'azione pubblica (art. 97 Costituzione).

Così, del resto, si è espresso di recente anche il Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza del 5.7.2019 n. 4658 ritenendo illegittimi quegli atti amministrativi (nel caso di specie adottati dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale) con cui era stata rilasciata la concessione ad un soggetto in assenza di una puntuale valutazione sulla migliore utilizzazione del bene demaniale: il Supremo Consesso sottolinea come la stessa azione amministrativa, apparendo chiaramente volta, più di ogni altro, al fine della conservazione al concessionario della pregressa utilizzazione del bene demaniale e non, appunto, alla migliore utilizzazione dello stesso, risulta viziata sotto il profilo dell'eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento.

L'estensione della durata, lungi dal costituire un mero automatismo, si leva allora come il frutto di un accurato approfondimento condotto dalla P.A. che deve, necessariamente, svolgersi caso per caso nell'ottica di un rapporto di rinnovata "fiducia" tra Amministrazione e amministrato rispondente ad un più rilevante interesse pubblico.

Ma, ed è qui che inevitabilmente sorge la domanda, ancor prima dell'istruttoria procedimentale, la domanda del concessionario tesa ad ottenere l'estensione della durata è soggetta a pubblicazione?

Quale la via?
Nella succitata sentenza CdS sezione V n. 4658 il Collegio richiama il diritto euro-unitario a conforto della tesi secondo la quale per l'assegnazione della concessione di un bene demaniale marittimo "… l'autorità concedente è obbligata all'adozione di una procedura comparativa" e sulla stessa scia, come noto, stanno anche le sentenze, tra le altre, CdS sez. VI 2.5.2018 n. 2622; sez. VI 12.2.2018 n. 873; sez. VI 31.1.2017 n. 394; Adunanza Plenaria 25.2.2013 n. 5; sez. V, 23.11.2016 n. 4911; sez. VI. 7.3.2016 n. 889; sez. VI, 21.5.2009 n. 3145; sez. VI 23.7.2008 n. 3642. Vero è che la sentenza fa riferimento al caso della (prima) assegnazione del titolo e non all'ipotesi della sua proroga, ma, tenuto conto dei principi sopra sinteticamente richiamati, anche nel caso di proroga gli stessi paiono risultare strettamente attinenti.

V'è, del resto, l'ulteriore dato in base al quale, ai sensi dell'art. 1 comma 681 n. 145/2018, è fatto divieto alle Amministrazioni di provvedere al rilascio di nuovi titoli sino a che non sarà emanato il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sui principi e criteri per l'assegnazione (comma 680). Laddove si aggiungesse a ciò l'ulteriore sbarramento derivante dalla proroga automatica dei titoli esistenti senza, alcuna, previa pubblicazione delle relative domande si determinerebbe, in concreto, una (di fatto) inaccessibilità totale al mercato destinata peraltro a durare anche molto tempo. Ciò che, invero, non solo la pronuncia CGUE del 14 luglio 2016 ma la stessa giurisprudenza interna ha disapprovato nell'ottica di quello che è ormai un sistema unico euro-unitario.

Il tema merita senza dubbio un ulteriore approfondimento teso, viste le discrasie del sistema legislativo, a dare prova della effettiva possibilità che il baluardo della certezza del diritto esiste ed è ancora vivo e vitale.

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