Contratti pubblici: Illegittima l'escussione della garanzia provvisoria nel corso della procedura di gara disposta prima dell'aggiudicazione, tra disposizioni normative e prassi

16/03/2020 15:07

a cura degli Avv.ti Alessandra Quattrini, Alessandra Fani e Leonardo Sicco dello Studio Legale Orrick Herrington & Sutcliffe (Europe) LLP


Quello delle garanzie provvisorie costituite a garanzia dell'offerta ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è da sempre un tema di grande interesse, sia per gli operatori del diritto, sia in generale per gli stakeholders del settore.

A tal riguardo, sin dall'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016 e s.m.i. o il "Codice"), si sono riscontrate numerose criticità operative, in particolare per quanto concerne la regolamentazione dell'escussione da parte delle stazioni appaltanti.

I. La vicenda
Sul tema, di assoluto interesse è la vicenda oggetto di una recente sentenza del TAR del Lazio, sede di Roma, Sez. II, n. 3051 del 09.03.2020, relativa ad una gara a procedura aperta indetta da una società pubblica per l'aggiudicazione di un contratto di fornitura di autobus a trazione esclusivamente elettrica.
Nel corso della gara, l'operatore economico risultato primo in graduatoria è stato escluso a seguito della verifica dei requisiti di alcune parti dell'offerta tecnica.
La stazione appaltante, in conseguenza dell'esclusione (e quindi prima dell'aggiudicazione), ha chiesto alla banca l'escussione della fideiussione per la garanzia provvisoria costituita dal suddetto operatore economico.
L'escussione si è basata su di una norma del disciplinare di gara.


II. Il giudizio e la questione sottesa alla controversia
L'operatore economico ha tempestivamente impugnato il provvedimento di escussione della garanzia dinnanzi al TAR adducendo, in via principale, l'illegittimità del provvedimento per espressa violazione di legge nonché, in via subordinata, l'illegittimità della disposizione del disciplinare di gara nella parte in cui consentiva l'escussione della garanzia provvisoria prima dell'aggiudicazione della gara.
La norma del Codice che disciplina le garanzie per la partecipazione alla procedura (Art. 93), dispone chiaramente al comma 6 che la cauzione provvisoria copre "la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario […..]".
Il tenore di questa disposizione rende evidente la ratio della regolamentazione della garanzia provvisoria quale strumento essenziale di protezione degli interessi delle stazioni appaltanti contro l'eventuale inaffidabilità del soggetto aggiudicatario della commessa.
Invero, sulla base della disposizione in commento, il suddetto meccanismo di garanzia opererebbe soltanto al ricorrere dell'aggiudicazione e della successiva mancata stipula del contratto per fatti imputabili proprio all'aggiudicatario.
Eppure, si è diffusa la prassi di introdurre nella legge di gara disposizioni - come quella oggetto di censura da parte del ricorrente - che consentono alle stazioni appaltanti di escutere la garanzia provvisoria prima dell'aggiudicazione, nei confronti di soggetti esclusi dal confronto competitivo.
Questa prassi che contrasta con la chiara formulazione dell'art. 93 comma 6 del Codice è lesiva degli interessi degli operatori economici e del mercato.

III.L'esito del giudizio


Il Tar del Lazio, sede di Roma, Sez. II, ha accolto la richiesta cautelare dell'operatore economico escluso ed ha sospeso, con decreto monocratico, l'efficacia del provvedimento di escussione sino alla trattazione della camera di consiglio.
Nelle more, la stazione appaltante ha annullato in autotutela il provvedimento ed il TAR, con la sentenza in commento ha sancito che: "la nuova formulazione dell'art. 96 comma 3 del D.lgs. 50/2016 (come modificato dal correttivo al codice) induce a ritenere che l'escussione della
garanzia provvisoria possa avvenire solo dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto (v. TAR Lazio – Roma sentenza n. 900/2019), in ciò radicalmente innovando rispetto alle previsione del vecchio Codice dei Contratti".

E' auspicabile che le stazioni appaltanti si adeguino al dettato normativo, emanando documentazione di gara conforme alla lettera della legge, nonché adottando comportamenti parimenti in linea con le disposizioni del Codice.

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