APPALTI - RITO GENERICo

Contratti pubblici: il rito appalti al vaglio della corte costituzionale

| 16/03/2020 07:13

Con la recente ordinanza n. 297 del 2 marzo 2020 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Regione Puglia (sede di Lecce) ha ritenuto «necessario sollevare d'ufficio una questione di legittimità costituzionale con precipuo riferimento all'art. 120, comma 5, c.p.a. […] che disciplina il rito appalti c.d. generico, nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione ("Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi"), in quanto, equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti».
Il rito processuale in materia di appalti pubblici.

Il Codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ("Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo"), ha proceduto alla sistematizzazione delle regole processuali in materia di appalti pubblici, mediante collocazione in un'unica sedes materiae delle varie disposizioni riguardanti il contenzioso.

Nell'intentio legis il rito speciale sugli appalti, disciplinato dagli articoli 119 e seguenti del Codice del processo amministrativo, è volto a garantire la speditezza e celerità del procedimento contenzioso.

L'articolo 119 elenca le materie alle quali si applica il rito c.d. abbreviato, in virtù del quale «i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti» (comma 2).
Il successivo articolo 120, nel disciplinare il rito appalti c.d. generico, ha previsto la dimidiazione anche del termine per la proposizione sia del ricorso (principale o incidentale) sia dei motivi aggiunti, «anche avverso atti diversi da quelli già impugnati» (comma 5), termine fissato in trenta giorni e «decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» (comma 5).

La fase precontenziosa.

L'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo vigente ante abrogazione ad opera del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, disciplinava i tempi e le modalità attraverso cui le stazioni appaltanti informavano gli interessati degli esiti della procedura ad evidenza pubblica.
La norma distingueva le comunicazioni che la stazione appaltante era tenuta ad effettuare in due categorie: quelle da trasmettere su richiesta delle parti (cfr. commi 1 e 2) e quelle da trasmettere d'ufficio, a prescindere da una richiesta di parte (cfr. comma 5).

Le informazioni fornite su richiesta di parte dovevano essere inoltrate per iscritto e «il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta» (cfr. comma 3).

L'articolo 79 prevedeva, altresì, la procedimentalizzazione, in modalità ‘semplificata', dell'accesso agli atti di gara, consentendone l'effettuazione «entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia» (comma 5-quater).

Nell'attuale regime disciplinatorio l'accesso ‘semplificato' e ‘deformalizzato' agli atti di gara è previsto dal secondo comma dell'articolo 76 del nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2016, n. 50), il quale - in contrapposizione all'accesso ‘ordinario' di cui all'articolo 53 del medesimo Codice - stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a comunicare, senza formalità, «immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta», gli atti oggetto della richiesta scritta presentata dall'offerente o dal candidato interessato.

Ai sensi dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, dalla data della ricezione della comunicazione decorre per l'interessato il termine dimidiato per agire in sede giurisdizionale mediante la proposizione del ricorso (principale o incidentale) avverso gli atti della procedura di gara ovvero dei motivi aggiunti.

L'impugnazione degli atti della procedura di gara.

Il Consiglio di Stato, (reiteratamente) chiamato a pronunciarsi sulla questione dell'individuazione del dies a quo di decorrenza del termine per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di una procedura di appalto pubblico qualora la conoscenza degli atti della procedura si sia perfezionata soltanto a seguito dell'esercizio del diritto di accesso ‘semplificato' e ‘deformalizzato' di cui all'articolo 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (oggi, articolo 76 del decreto legislativo 12 aprile 2016, n. 50), nonché sulla (connessa) questione della tempestività della proposizione dei motivi aggiunti ha elaborato una soluzione rispettosa dei principi di effettività della tutela giurisdizionale, così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, causa C-161/13, Idrodinamica Spurgo), ricorrendo al meccanismo della dilazione temporale.

Nel caso di mancanza di elementi sufficienti a formulare censure di legittimità nella comunicazione dell'aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante la parte interessata è gravata dall'onere di attivarsi tempestivamente per acquisire compiuta conoscenza degli atti di gara mediante gli strumenti contemplati dall'ordinamento, e, segnatamente, esercitando l'accesso ‘semplificato' e ‘deformalizzato' appositamente previsto dal Codice dei contratti pubblici.

Secondo il Consiglio di Stato, nell'ipotesi in cui la stazione appaltante tenga una condotta di carattere dilatorio il potere di impugnazione non si consuma con il decorso del termine decadenziale di trenta giorni previsto ex lege, ma può essere incrementato del numero di giorni necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità, incremento fino a un massimo dei dieci giorni previsti dal previgente articolo 79, comma 5-quater, del decreto legislativo n. 163 del 2006, per un totale di quaranta giorni dalla comunicazione, ovvero fino a un massimo dei quindici giorni previsti dal vigente articolo 76, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, per un totale di quarantacinque giorni dalla comunicazione (cfr. inter multis Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387; Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3153; Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; Sez. III, 14 gennaio 2019, n. 349; Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432).

La fondatezza della questione di legittimità costituzionale secondo il T.A.R. Puglia: ordinanza n. 297 del 2 marzo 2020.

Quanto al rilievo circa la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, il T.A.R. pugliese - pur avendo dato atto dell'orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, il quale, seppur formatosi durante la vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha continuato a trovare applicazione anche successivamente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici - ha ritenuto che, «nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza amministrativa per interpretare l'art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, conformemente alla Costituzione (art. 24)», la modalità di computo del termine per la proposizione dei motivi aggiunti non può ritenersi, «a causa del proprio univoco tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e definitivi effetti preclusivi/decadenziali», rispettosa del diritto di difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale sanciti dall'articolo 24 della Costituzione «e ciò anche ove la si interpretasse secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, che tenta di mitigare la rigidità della disposizione di cui trattasi».

Secondo il T.A.R. pugliese l'obbligo per il Giudice di prediligere un'interpretazione ‘adeguatrice' ovvero di interpretare le leggi in conformità ai principi costituzionali, cercando «un significato meno prossimo alla "lettera" della legge ove questo assicuri maggiore conformità alla "lettera" e allo "spirito" della Costituzione», non può tradursi in un travalicamento della littera legis «al punto di pervenire ad una vera e propria "disapplicazione" del testo normativo».

In altri termini, il prospettato dubbio di legittimità costituzionale non può essere superato accedendo a un'interpretazione del dato normativo secondo cui «il riferimento contenuto nell'art. 120, comma 5, c.p.a. alla "ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. 163/2006" debba essere inteso sic et simpliciter quale rinvio mobile al comma 2 dell'art. 76 D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato»: far decorrere il termine di proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura a seguito della propria istanza di accesso, renderebbe «del tutto superfluo lo stesso strumento dei motivi aggiunti».

Conclusivamente, i Giudici amministrativi pugliesi hanno ritenuto che il quinto comma dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, «nella parte in cui - espressamente e testualmente - riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all'aggiudicazione di cui all'articolo 79 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 anche alla proposizione di motivi aggiunti», sia lesivo del diritto di difesa, sancito a livello costituzionale dall'articolo 24, motivo per il quale hanno disposto la trasmissione degli atti al Giudice delle leggi.

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