OSSERVATORIO COSTITUZIONALE

Appalti sotto soglia: incostituzionale la norma regionale che consente alla stazione appaltante di esaminare le offerte con priorità rispetto alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara

19/03/2020 12:04

Commento a cura dell'Avv. Nicolle Purificati

L'Osservatorio costituzionale è curato per Diritto24 dal Prof. Davide De Lungo e dall'Avv. Nicolle Purificati


Estremi della pronuncia: sentenza n. 39/2020
Tipologia di giudizio: giudizio di legittimità costituzionale in via principale
Presidente: Cartabia
Redattore: Coraggio
Udienza pubblica: 28/1/2020
Decisione: 28/1/2020
Deposito: 6/3/2020


Oggetto: art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46 («Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla L.R. 38/2007»), in relazione all'art. 117, commi 1 e 2, lett. e), Cost.


La questione: Il Governo dubita della legittimità costituzionale dell'art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46 («Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla L.R. 38/2007»), nella parte in cui modifica la legge regionale toscana 13 luglio 2007, n. 38 («Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarità del lavoro») inserendovi l'art. 35-ter. Per effetto di quest'ultima previsione, rubricata «Disposizioni per la semplificazione della gestione amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia», nel caso di procedure negoziate sotto-soglia aggiudicate con il criterio del minor prezzo, è riconosciuta alle stazioni appaltanti la facoltà di invertire l'ordine di esame della documentazione presentata dai concorrenti, con possibilità di esaminare le offerte economiche con priorità rispetto alla documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.


Secondo l'avviso erariale la norma censurata si porrebbe in contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 56, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE), poiché in ambito europeo la facoltà di inversione è ammessa solo rispetto alle procedure aperte.


La medesima previsione violerebbe la competenza legislativa statale in materia di tutela della concorrenza (art. 117, comma 2, lett. e), Cost., dettando una disciplina difforme da quella posta dall'art. 133, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 («Codice dei contratti pubblici»), come modificato dall'art. 83, comma 1, del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 («Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»), norma che circoscrive espressamente alle sole procedure aperte la facoltà di anticipare l'esame delle offerte rispetto al controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione, siano essi di ordine generale, di idoneità professionale o di capacità economico-finanziaria e tecnica.


Secondo la Regione resistente, le modifiche introdotte sarebbero invece rispettose del dettato costituzionale: la direttiva 2014/24/UE si applicherebbe unicamente alle procedure di gara sopra-soglia, lasciando gli ordinamenti nazionali e regionali liberi di prevedere, quanto alle gare sotto-soglia, modalità di affidamento particolari, strumentali ad assicurare maggiore semplificazione e snellezza delle procedure.


Non vi sarebbe, inoltre, alcuna lesione dei princìpi che reggono gli affidamenti sotto-soglia, risultando il censurato art. 35-ter rispettoso dei canoni di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, previsti dall'art. 30 del d. lgs. n. 50 del 2016.


La decisione della Corte costituzionale: la Corte ha accolto la questione e dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46, per violazione dell'art. 117, comma 2, lett. e) Cost., con assorbimento delle ulteriori censure sollevate dal Governo.


L'argomento centrale della pronuncia di accoglimento ruota attorno al principio cardine secondo cui le norme recate dal Codice dei contratti pubblici, regolanti le diverse procedure di gara, ricadono nella materia della tutela della concorrenza, di competenza esclusiva dello Stato, la quale coinvolge, per il suo carattere trasversale, molteplici ambiti materiali e non sopporta interventi normativi del legislatore regionale che risultino difformi rispetto alla disciplina statale di riferimento.


La difformità rispetto agli schemi procedimentali delineati dal d. lgs. n. 50 del 2016 non è quindi ammessa in alcun caso, nemmeno se giustificata da esigenze di accelerazione e semplificazione delle procedure di scelta del contraente.

Le disposizioni in materia di contratti pubblici, infatti, sono tutte ugualmente volte a garantire la tutela della concorrenza, senza che possa assumere rilievo la distinzione, invocata dalla difesa regionale, tra norme relative a contratti sotto-soglia e norme relative a quelli sopra-soglia: in entrambi i casi, evidenzia la Corte, le previsioni incidono su un ambito materiale riservato in via esclusiva allo Stato e sono strumentali ad assicurare la libera competizione sul mercato, dovendosi pertanto escludere ogni possibilità per il legislatore regionale di dettare norme che presentino profili di difformità rispetto al paradigma statale.


A tali argomenti se ne aggiunge poi un altro, legato all'esigenza di garantire una regolamentazione uniforme sull'intero territorio nazionale delle forme di tutela e promozione della concorrenza, esigenza al cui perseguimento è volta, appunto, «l'intera disciplina delle procedure di gara pubblica», rispetto alla quale il legislatore regionale non può introdurre modelli procedurali ulteriori e diversi, quale che sia la natura, aperta o negoziata, della procedura di scelta del contraente presa in considerazione (sentenza n. 322 del 2008).


Ne discende che la norma regionale impugnata, nella misura in cui estende alle procedure negoziate sotto-soglia la facoltà di inversione, consentendo alla stazione appaltante di esaminare prioritariamente le offerte economiche rispetto alla documentazione amministrativa, finisce per porsi in contrasto con l'art. 133, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016, che ammette tale possibilità soltanto nell'ambito dei settori speciali e per le procedure aperte (a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante).


L'intenzione del legislatore di sottrarre le procedure negoziate sotto-soglia alla possibilità di inversione, è poi ulteriormente confermata alla luce dell'evoluzione normativa su questo specifico tema. Il d.-l. n. 32 del 2019 (c.d. «Sbocca cantieri»), infatti, ha inizialmente esteso tale facoltà anche ai settori ordinari e, in particolare, a tutte le procedure sotto-soglia, negoziate e non (sia pure in via solo sperimentale e sino al 31 dicembre 2020).


In sede di conversione, tuttavia, il riferimento alle procedure negoziate sotto-soglia è stato eliminato, in tal modo recependo le perplessità manifestate dall'Anac nel proprio documento di analisi del d.-l. n. 32.

L'Autorità ha infatti evidenziato i rischi connaturati all'istituto dell'inversione, già adombrati dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Toscana, sez. II, 29 ottobre 2018, n. 1391), connessi, da un lato, alla previa conoscenza del contenuto delle offerte, in grado di influire sulle decisioni in merito all'ammissione dei concorrenti alla procedura nei casi in cui sia attribuito alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale (si pensi alla valutazione dell'illecito professionale); dall'altro, al conseguente prevedibile aumento del contenzioso. Rischi ancor più insidiosi, aggiunge l'Anac, nell'ipotesi in cui l'inversione procedimentale acceda ad un sistema di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo (con obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale), qual è quello oggi contemplato dall'art. 36 per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria.


Il dato testuale, dunque, è chiaro nel riferire esclusivamente alle procedure aperte la facoltà di inversione della documentazione presentata dal concorrente, e l'evoluzione normativa in materia conferma chiaramente, secondo la Corte, l'intenzione del legislatore statale di escludere tale facoltà per le procedure negoziate sotto-soglia.


Questa conclusione, l'unica costituzionalmente legittima, deve poi valere nonostante il rinvio operato dalla difesa regionale alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6017 del 2019, in cui si afferma che l'avvenuta inversione documentale rileverebbe come mera irregolarità sanabile, anziché vizio invalidante l'intera procedura di gara.


Sul punto la Corte ricorda non solo che le decisioni del giudice amministrativo non costituiscono diritto vivente, ma che proprio la sentenza invocata dalla Regione – con la quale si conclude per la sanabilità del vizio – risulta smentita da altre decisioni dello stesso Consiglio di Stato e comunque non nega l'esistenza di un principio di «sequenzialità» logica e giuridica nell'esame dei documenti di gara.


In conclusione, spetta al legislatore statale il compito di individuare le ipotesi in cui l'inversione è ammessa: trattandosi di decisione che deve essere uniforme sull'intero territorio nazionale e che presuppone il delicato bilanciamento tra esigenze di semplificazione delle procedure di gara ed esigenze di tutela della concorrenza, tale scelta compete unicamente allo Stato e non può essere rimessa al legislatore regionale, pena la violazione dell'art. 117, comma 2, lett. e) Cost.


Esito: dichiara incostituzionale


Principali precedenti e riferimenti giurisprudenziali: Corte cost., sentt. nn. 263 del 2016; 36 del 2013; 184 e 328 del 2011; 283 e 160 del 2009; 411 e 322 del 2008; 401 del 2007.

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