ORDINANZA TAR ABRUZZO PESCARA SEZIONE PRIMA N. 54/2020: il diritto di insistenza (re)introdotto dal legislatore regionale

| 25/03/2020 09:51

Commento a cura dell'Avv. Morena Luchetti Studio Legale lmlex


Nella vicenda esaminata dal Tar Abruzzo (Pescara, sezione prima) una ditta titolare di concessione demaniale marittima per uso turistico, insistente nel Comune di Foccacesia (PE), impugna e contesta i provvedimenti dell'Ente Locale con i quali la P.A. si è determinata nell'indire la licitazione privata per l'assegnazione delle concessioni demaniale turistiche a carattere stagionale o temporaneo per l'anno 2020.


Il bando pubblico adottato dal Comune è del dicembre 2019, come pure la domanda presentata dalla ricorrente al fine di riottenere anche per l'anno 2020 la stessa concessione demaniale (già ottenuta per il 2019). In virtù, infatti, delle delibere e disposizioni regolamentari locali, il Comune avvia la procedura selettiva per scegliere il concessionario cui assegnare le aree assentibili.
A monte della disciplina locale vi è la normativa regionale che, nel settore, la Regione Abruzzo ha adottato partendo dalla Legge n. 141/97 con la quale, all'art. 15, è stato previsto che, in ossequio ai principi comunitari ed all'art. 37 del codice della navigazione (R.D. 30 marzo 1942 n. 327), l'assegnazione delle concessioni demaniali marittime dovesse avvenire attraverso procedure trasparenti e non discriminatorie.


Con la Legge regionale n. 1/2020, la Regione ha però apportato una modifica di rilievo al predetto art. 15 inserendo, all'art. 1 comma 14, la lettera c-ter ) secondo cui "Per l'anno 2020 sono comunque rinnovate, ad istanza di parte, le concessioni demaniali marittime a carattere stagionale o temporaneo rilasciate nell'anno precedente, con applicazione del canone fisso predeterminato in materia dai Comuni".


Il sopraggiungere della normativa regionale con l'introduzione del rinnovo automatico in favore del concessionario titolare di concessione nell'anno precedente determina, secondo la ricorrente, l'illegittimità degli atti comunali di gara. In particolare, essendo l'atto di licitazione del 30 gennaio 2020 e dunque successivo all'entrata in vigore della suddetta Legge 1/2020, si contesta, in virtù dello ius superveniens, la procedura selettiva peraltro ancora in itinere.


Con l'Ordinanza in commento n. 54/2020 il Tar sospende la procedura di gara indetta dal Comune assegnando termine di 40 giorni ai fini del riesame della procedura stessa, tenuto conto di quanto esposto in motivazione, e dell'istanza avanzata dalla ricorrente.


Il Collegio, seppur ad un primo sommario esame, ritiene sussistere l'interesse concreto ed attuale della ricorrente all'impugnativa dell'indizione della licitazione privata del 30 gennaio 2020 avendo la ditta presentato, a "valle" dell'entrata in vigore della L.R. n. 1/2020, l'istanza per il rinnovo.
Ritiene anche che non si verta in una procedura d'appalto, e che quindi non si debba procedere secondo i termini abbreviati del rito accelerato (art. 119 e art. 120 c.p.a.) essendo quello della concessione demaniale marittima un contratto "attivo" per la P.A., e non "passivo", ricevendo l'Ente il canone demaniale annuo.


Sempre ad un "primo" esame, è sancito che, essendo il principio della gara "dettato" (così in provvedimento, cfr. pag. 4) dalla Direttiva Bolkestein (Direttiva 2006/123/CE), e tenuto conto sia dell'art. 12 della predetta Direttiva che dell'art. 49 del TFUE, l'Amministrazione avrebbe dovuto dar conto dell'interesse transfrontaliero certo a motivo della scelta della procedura aperta, la quale, in defetto, non risulterebbe sorretta da adeguata giustificazione.


Proprio, dunque, in considerazione della predetta mancata giustificazione, che si sarebbe dovuta dipanare sia in termini di valutazione economica, di collocazione geografica che di caratteristiche tecniche della concessione, il Collegio assume la decisione di sospendere .


La motivazione è, come si conviene per una pronuncia interinale, sommaria, basandosi solamente su tale spiegazione la quale, però, pur incorporata in un provvedimento cautelare, merita alcune annotazioni.


La prima riguarda la "tenuta" costituzionale della disposizione che assicura il rinnovo al precedente concessionario, su istanza di parte, per l'anno 2020.


Il suddetto art. 1 comma 14 della Legge 1/2020, innovando l'art. 15 comma 2 della precedente L. 141/97, introduce in concreto un sistema che, ancorché basato sulla sola annualità, impedisce a nuovi potenziali operatori di entrare nel mercato e concorrere per l'assegnazione del bene pubblico. Sembrerebbe involgere, pertanto, la materia della tutela della concorrenza che, in base all'art. 117 comma 2 lett. e), appartiene alla competenza esclusiva dello Stato.


Sulla scia di precedenti pronunce costituzionali pure particolarmente incisive, che già, tra l'altro, hanno messo al vaglio la legislazione regionale abruzzese in tema di concessioni demaniali marittime (Corte Cost. n. 213/2011 di pronuncia parziale illegittimità costituzionale della L.R. n. 3/2010 art. 1 e 2; Corte Cost. n. 118/2018 di pronuncia parziale illegittimità costituzionale L.R. n. 30/2017 art. 3 comma 3), la norma regionale che rechi – letteralmente – " sono comunque rinnovate " le concessioni demaniali marittime rilasciate nell'anno precedente lascia chiaramente intendere come il legislatore abbia voluto, attraverso l'istituto del rinnovo automatico, assicurare un beneficio ai concessionari possessori del titolo rispetto a coloro che potenzialmente potrebbero inserirsi sul mercato, annullando i meccanismi del confronto concorrenziale.


Come più volte rammentato dalla stessa Corte, la disciplina concernente il rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi investe ambiti materiali diversi, attribuiti alla competenza sia statale che regionale.


Per quanto attiene ai criteri e modalità di affidamento, la Corte si è espressa (anche in occasione delle pronunce sopra richiamate relative al sindacato delle altre leggi regionali in materia) sottolineando come essi debbano essere stabiliti nell'osservanza dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale, e corrispondenti ad ambiti riservati alla competenza esclusiva statale in forza del predetto art. 117, secondo comma, lettera e) Cost. (da ultimo, sentenze n. 157 del 2017 e n. 40 del 2017).


Pur, dunque, non trattandosi di un primo rilascio del titolo concessorio ma della sua rinnovazione, la norma regionale sembra comunque porsi in antitesi con i principi sopra richiamati, nella misura in cui introduce uno strumento qual è il rinnovo – vieppiù espunto dall'ordinamento interno ed europeo – che incide sulla concorrenza interferendo con l'esclusività del potere in capo allo Stato.


La seconda annotazione attiene al diritto euro-unitario ed al principio della gara.


Si è già avuta occasione di approfondire il tema (v. Avv. Morena Luchetti, Dossier Diritto24 "Diritto U.E. e Diritto interno: Vincoli e spazi di autonomia nelle concessioni demaniali" Agosto 2017) a margine della pronuncia della CGUE del 14 luglio 2016 con cui, come noto, la proroga interna automatica delle concessioni di beni demaniali marittimi è stata giudicata in contrasto con l'art. 12 della Direttiva c.d. Servizi e con l'art. 49 del TFUE. Si è detto, ed a tali contributi si rimanda (v. Avv. Morena Luchetti "Di nuovo sulle proroghe delle concessioni demaniali: la disapplicazione è un obbligo di tutte le articolazioni statali" in Diritto24, 25 novembre 2019), che non solo la giurisprudenza europea ma anche quella interna, sia precedente che successiva alla nota sentenza CGUE, hanno condiviso il principio per cui la gara nell'assegnazione delle concessioni non sia da ritenere solamente "frutto" di una recente elaborazione ma sia, invero, risalente, appartenendo (già) al codice della navigazione, e in dettaglio all'art. 37. La stessa giurisprudenza amministrativa interna, ancor prima della Direttiva Bolkestein, esprimeva la necessaria sottoposizione ai principi di evidenza delle concessioni demaniali (v. CdS sez. VI 25.1.2005 n. 168; CdS sez. VI, 15.2.2002 n. 934).


Parrebbe, quindi, che tanto a livello normativo quanto giurisprudenziale, ancor prima della Direttiva, si sia provveduto a codificare il confronto concorrenziale come "la" modalità di affidamento nel settore delle concessioni.


Del resto, la ratio sottesa all'esigenza del confronto discende dalla contendibilità del bene sul mercato e dal fatto che lo stesso bene rappresenti un'occasione di guadagno per gli operatori, ed a ben vedere, pur nell'ambito del meccanismo del rinnovo per una sola stagione, tali criteri pare debbano valere.
Attendiamo ad ogni modo la pronuncia definitiva per ogni più approfondita considerazione.

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