IN HOUSE PROVIDING: via libera della corte di giustizia alla disciplina italiana

| 31/03/2020 14:09


Nota all'ordinanza CGUE, Sez. IX, 6 febbraio 2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19


Commento a cura di Nicolò F. Boscarini e Matteo Piacentini


Tramite l'ordinanza in commento, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha sancito l'eurocompatibilità della normativa nazionale italiana laddove pone limiti e condizioni ulteriori all'affidamento diretto di contratti pubblici a società in house, con specifico riferimento all'art. 192, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e all'art. 4, comma 1, del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica).


L'art. 192, comma 2, del Codice stabilisce che "Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche"; correlativamente, l'art. 4, comma 1, del T.U. società partecipate prevede che "Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne' acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società".


Entrambe le disposizioni citate sono state sottoposte al vaglio dei giudici europei con le ordinanze di rimessione nn. 138/2019, 293/2019 e 296/2019 del Consiglio di Stato, il quale a sua volta è chiamato a pronunciarsi in sede di appello sulla legittimità o meno delle delibere consiliari con cui i Comuni di Lanciano, Ortona e San Vito Chietino hanno approvato la revisione dello statuto della partecipata Ecolan S.p.A. (il cui capitale interamente pubblico è intestato a una cinquantina di comuni della Provincia di Chieti), nonché l'affidamento diretto a quest'ultima, in regime di "in house providing" c.d. pluripartecipato o frazionato, del servizio di igiene urbana nei rispettivi territori. Siffatti provvedimenti hanno infatti incontrato l'opposizione di un'altra ditta operante nel settore, la quale all'opposto reclama l'affidamento dei servizi mediante gara, deducendo – inter alia – l'assenza di un'effettiva valutazione circa la convenienza dell'affidamento in house e il mancato rispetto dei limiti frapposti all'acquisizione di partecipazioni societarie di minoranza che non attribuiscono all'ente pubblico socio il controllo analogo sulla società.


Nello specifico, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover chiedere in via pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo:

(1) se il principio eurounitario di libera amministrazione osti ad una normativa nazionale – come l'art. 192, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 – che pare collocare gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara;

(2) se il diritto UE osti ad una disposizione nazionale – come l'art. 4, comma 1, del D.Lgs. 175/2016 – che impedisce alle amministrazioni di detenere quote minoritarie di partecipazione in un organismo a controllo congiunto, anche laddove le stesse intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell'organismo pluripartecipato.


Con riferimento alla prima questione, quindi, il giudice italiano chiede se un diritto interno che subordina gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento, sia compatibile con i princìpi del diritto primario e derivato dell'Unione Europea.


Come detto, l'articolo 192, comma 2 sopra citato impone che l'affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, non richiesta per le altre forme di affidamento di medesimi servizi:

(i) la prima condizione consiste nell'obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato;

(ii) la seconda condizione consiste nell'obbligo di indicare gli specifici benefìci per la collettività connessi all'opzione per l'affidamento in house (dimostrazione, invece, non necessaria in caso di affidamento tramite procedure ad evidenza pubblica).

La previsione dell'ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house sarebbe espressiva – secondo il Giudice rimettente – di un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione inter-organica, relegati ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese. Di qui il profilo di incompatibilità con l'ordinamento europeo, che invece sembrerebbe porre entrambe le opzioni di affidamento in rapporto di equiordinazione.


La Corte europea, al fine di dirimere la questione, evidenzia come sia la stessa Direttiva 2014/24 ad attribuire agli Stati membri una espressa libertà di scegliere la modalità di prestazione dei servizi con cui le amministrazioni aggiudicatrici soddisfano le proprie esigenze, stabilendo che nessuna disposizione della medesima "obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici".


La Corte, peraltro, ritiene doveroso sottolineare come tale libertà sia messa in luce nettamente dall'art. 2, par. 1, della Direttiva 2014/23, ai sensi del quale "La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell'Unione.

Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici.

Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d'interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni".

Ovviamente è chiaro come la libertà degli Stati membri di scegliere il metodo di gestione che ritengono più appropriato per l'esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi non possa essere illimitata ma debba, anzi, essere esercitata nel rispetto della libertà di circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.


In forza di tali condizioni, la Corte ritiene, quindi, che le disposizioni europee in tema di affidamenti interni debbano essere interpretate nel senso che non ostano a una normativa nazionale che subordina la conclusione di un'operazione in house all'impossibilità di procedere all'aggiudicazione di un appalto tramite gara e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all'operazione interna.


Per quanto attiene alla seconda questione, il profilo di potenziale collisione tra l'ordinamento europeo e il diritto interno – per come prospettato dal Giudice rimettente – risiede per l'appunto in ciò, che mentre il primo ammette il controllo analogo congiunto nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti (i.e. forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata), il diritto interno appare non consentire alle amministrazioni di detenere quote minoritarie di partecipazione in un organismo a controllo congiunto, neanche laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell'organismo pluripartecipato (difettando in tal caso quella "stretta necessarietà" della partecipazione richiesta dall'art. 4, comma 1, del D.Lgs. 175/2016).


Al fine di dare risposta al quesito in parola, la Corte di Giustizia ha preso le mosse da un'interpretazione letterale dell'art. 12, par. 3, lett. a), della Direttiva 2014/24/UE, ai sensi del quale un'amministrazione aggiudicatrice può affidare un appalto senza gara anche a un organismo partecipato da altre amministrazioni aggiudicatrici, qualora eserciti congiuntamente a queste ultime un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.


Secondo la Corte, non rilevano le condizioni in cui un'amministrazione aggiudicatrice acquisisce partecipazioni al capitale di una società partecipata da altre amministrazioni, per la semplice ragione che l'art. 12 della Direttiva non prevede alcunché al riguardo. Quel che interessa al diritto eurounitario – pare potersi leggere tra le righe della scarna motivazione dei giudici europei – è che l'affidamento diretto sia sorretto dai presupposti del controllo analogo congiunto, e dunque che:

(i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata siano composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti (singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti);

(ii) tali amministrazioni aggiudicatrici siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

(iii) la persona giuridica controllata non persegua interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti (cfr. art. 12, par. 3 cit.).


Da tale piana constatazione la Corte di Giustizia ha quindi tratto la conclusione che non vi sia alcun profilo d'incompatibilità tra l'art. 12 citato e una norma nazionale – come l'art. 4, comma 1, del T.U. società partecipate – che impedisce ad un'amministrazione aggiudicatrice (nella fattispecie, i Comuni resistenti) di acquisire partecipazioni al capitale di un ente partecipato da altre amministrazioni aggiudicatrici (Ecolan S.p.A.), qualora tali partecipazioni siano inidonee a garantire il controllo o un potere di veto e qualora detta amministrazione aggiudicatrice intenda acquisire solo successivamente una posizione di controllo analogo congiunto atta a legittimare un affidamento diretto all'ente pluripartecipato.


Naturalmente, per conoscere l'impatto della pronuncia della Corte sul caso concreto, occorrerà attendere la decisione nel merito del Consiglio di Stato, che dovrebbe intervenire nei prossimi mesi.

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