CONTRATTI PUBBLICI

Contratti pubblici: i chiarimenti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in ordine all'applicabilità dell'accesso civico generalizzato.

| 09/04/2020 09:42

Con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata in ordine alla vexata quaestio iuris dell'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato nel settore dei contratti pubblici.

L'intervento nomofilattico è stato sollecitato dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con l'ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019, attesa l'esistenza di un contrasto interpretativo a livello sezionale, segnatamente, tra la Terza Sezione (cfr. sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019) e la Quinta Sezione (cfr. sentenze gemelle n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019).

La disamina del Massimo Consesso della Giustizia amministrativa si è focalizzata sugli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013 e sull'articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

L'accesso ai sensi del decreto legislativo n. 33 del 2013.

Con la legge 6 novembre 2012, n. 190 il legislatore è intervenuto al fine precipuo di rafforzare la trasparenza amministrativa, intesa quale obiettivo funzionale alla lotta alla corruzione, favorendo l'introduzione di forme diffuse di controllo da parte dei cittadini sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, nonché di misure di contrasto alle condotte illecite nelle Pubbliche Amministrazioni.

Al detto fine ha espressamente delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo preordinato al «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» (per i principi e criteri direttivi: cfr. articolo 1, comma 35).

Il Governo ha dato attuazione alla delega mediante l'adozione del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, con cui è stata codificata una nuova forma di accesso ai dati e ai documenti pubblici, definita testualmente ‘accesso civico' (cfr. articolo 5), avente a oggetto i documenti, le informazioni e i dati per i quali il medesimo decreto legislativo pone a carico delle Pubbliche Amministrazioni l'obbligo della relativa pubblicazione.

L'istituto «si caratterizza per la totale assenza di limitazioni per il suo esercizio, al quale sono legittimati tutti i soggetti, indipendentemente da un interesse giuridico da tutelare», consistendo il presupposto - peraltro, unico - dell'istanza «nell'inadempimento degli obblighi di pubblicità da parte dell'amministrazione» (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 18 luglio 2013, n. 1904).

L'articolo 5, rubricato "Accesso civico a dati e documenti", è stato oggetto di riscrittura da parte dell'articolo 6 del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, il quale ha introdotto l'istituto del c.d. accesso civico generalizzato, consistente nel diritto, riconosciuto a «chiunque», di «accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione» (articolo 5, comma 2).

L'accesso civico c.d. semplice è «imperniato su obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione e sulla legittimazione di ogni cittadino a richiederne l'adempimento», mentre l'accesso civico c.d. generalizzato è «azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione circa la sussistenza di un interesse concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza alcun onere di motivazione della richiesta» (T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 2 luglio 2018, n. 7326).

In particolare, l'articolo 5-bis, rubricato "Esclusioni e limiti all'accesso civico", del decreto legislativo n. 33 del 2013, introdotto dal decreto legislativo n. 97 del 2016, prevede una serie di ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione può impedire, rectius rifiutare l'accesso in quanto ritenuto idoneo a recare «un pregiudizio concreto» alla tutela di determinati interessi pubblici (id est, sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato, conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento, nonché regolare svolgimento di attività ispettive - cfr. comma 1) o privati (id est, protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali - cfr. comma 2).

L'articolo 5-bis prevede, altresì, l'esclusione dell'accesso in caso di segreto di Stato e «negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990» (comma 3).

L'accesso ai sensi del decreto legislativo n. 50 del 2016.

L'articolo 53, rubricato "Accesso agli atti e riservatezza", del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 appronta una disciplina volta a regolamentare, in tutti i suoi aspetti, la conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici.

Al primo comma, dopo aver fatto salvo quanto espressamente previsto dal medesimo decreto, stabilisce che «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241» (primo periodo).

Nei commi successivi al primo la norma pone una serie di prescrizioni consistenti nella previsione di particolari limitazioni, sia soggettive che oggettive, all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e nell'introduzione di precisi doveri - sanzionati penalmente - di non divulgazione del contenuto di determinati atti.

In particolare, il secondo comma enuclea una serie di ipotesi di differimento all'accesso: nelle ipotesi previste sub lettere a) e b) il differimento è volto ad evitare l'alterazione della (fisiologica) dinamica di presentazione delle offerte; nelle ipotesi previste sub lettere c) e d) il differimento è funzionale ad impedire a priori ogni rischio di interferenza nel procedimento di scelta del contraente sino alla conclusione dell'iter selettivo. Il quinto comma indica i casi di esclusione oggettiva dell'accesso.

Tuttavia, al ricorrere dell'ipotesi sub lettera a (relativa alle «informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali») il sesto comma consente al concorrente l'accesso ove sia finalizzato alla «difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

I chiarimenti forniti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020.

Al fine della risoluzione della questione loro deferita i Giudici del Massimo Consesso, premesso un excursus circa «le posizioni e gli argomenti del contrasto» giurisprudenziale, si sono soffermati sull'istituto dell'accesso civico generalizzato, «dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull'attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l'interesse alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all'art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013».

Come osservato dal Giudice delle leggi, «l'evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia» (cfr. Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155): «il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (Freedom of information act), risponde ai principi di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti della vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell'art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione (v. anche sentt. n. 69 e n. 177 del 2018 nonché sent. n. 212 del 2017)» (cfr. Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20).

Dopo aver richiamato, con riferimento alla «natura fondamentale» del diritto di accesso civico generalizzato, gli articoli 1, 2, 97 e 117 della Costituzione, l'articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché, infine, l'articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (l'accesso ai documenti pubblici è riconducibile alla «tutela della libertà d'espressione garantita dall'art. 10 CEDU»), i Giudici dell'Adunanza Plenaria hanno affermato che l'accesso civico generalizzato costituisce la «"terza generazione" del diritto all'accesso, dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all'originaria formulazione del d. lgs. n. 33 del 2013».

Ciò posto, si sono interrogati circa i casi di esclusione dell'accesso previsti dal terzo comma dell'articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013. Trattasi di «eccezioni assolute» previste dal legislatore al fine di «garantire un livello di protezione massima a determinati interessi, ritenuti di particolare rilevanza per l'ordinamento giuridico, come è in modo emblematico per il segreto di Stato».

In altri termini, il legislatore «ha operato già a monte una valutazione assiologica», con la conseguenza che la Pubblica Amministrazione «esercita un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto da un'attenta e motivata valutazione in ordine alla ricorrenza, rispetto alla singola istanza, di una eccezione assoluta e alla sussunzione del caso nell'ambito dell'eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione».

Così posta, in termini generali, la questione, i Giudici del Massimo Consesso hanno affermato che tra le singole ipotesi positivizzate dal terzo comma dell'articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013 esiste un «nesso sistematico, già evidente nella formulazione del comma («ivi compresi….inclusi»)».

Detto nesso, nonostante la «infelice formulazione della disposizione», induce a preferire una «lettura unitaria – a partire dall'endiadi «segreti e altri divieti di divulgazione – evitando di scomporla e di trarne con ciò stesso dei nuovi, autonomi l'uno dagli altri limiti»: «una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante».

Ne consegue, secondo l'iter logico-giuridico seguito, che la disposizione «non può invero essere intesa nel senso di esentare dall'accesso generalizzato ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato»: diversamente opinando, il principio di specialità «condurrebbe sempre all'esclusione di quella materia dall'accesso», con la conseguenza, ritenuta «irragionevole», che «la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell'accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e "fagociterebbe" l'accesso civico generalizzato».
In altri termini, sarebbe ‘vanificato' il concorso tra l'accesso c.d. documentale e l'accesso civico generalizzato, che, «per quanto problematico, è fatto salvo dall'art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241»».

Secondo l'Adunanza Plenaria, con riferimento ai casi di esclusione individuati dal terzo comma dell'articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013 «il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all'accesso, per la ratio ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l'accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell'interesse protetto».

Qualora si ritenessero esclusi dall'applicazione dell'accesso civico generalizzato - inteso come «esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati» - interi ambiti di materia si prefigurerebbe, in concreto, il rischio che «i casi del comma 3 dell'art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un "buco nero" della trasparenza».

Il ‘limite di materia', così inteso, è privo di una base normativa, la quale, secondo l'Adunanza Plenaria, non può essere rinvenuta nell'articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per la dirimente considerazione che detta norma, per come formulata, «non può comportare ex se l'esclusione dell'intera materia dall'applicazione dell'accesso civico generalizzato».

I Giudici del Massimo Consesso hanno, quindi, concluso che l'accesso civico generalizzato «opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l'operatività anche in specifiche materie».

Con precipuo riferimento alla materia dei contratti pubblici le esigenze di accesso civico generalizzato assumono «una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «fisiologica conseguenza» dell'evidenza pubblica»: in tale materia l'accesso civico generalizzato è non solo consentito, ma «doveroso perché connaturato, per così dire, all'essenza stessa dell'attività contrattuale pubblica» e opera, «in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti».

Il principio di diritto.

Conclusivamente, a risoluzione del contrasto interpretativo rilevato, l'Adunanza Plenaria ha enunciato il seguente principio di diritto: «la disciplina dell'accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all'art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l'eccezione del comma 3 dell'art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l'art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall'accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell'accesso con le eccezioni relative di cui all'art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza».

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