appalti pubblici

Rito appalti: la recente rimessione all'Adunanza Plenaria di varie questioni interpretative in tema di impugnazione degli atti di gara

| 17/04/2020 05:57

La giurisprudenza amministrativa si è (reiteratamente) occupata della questione dell'individuazione del dies a quo di decorrenza del termine per l'impugnazione dei provvedimenti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, nonché della (connessa) questione della rilevanza della ‘piena conoscenza' acquisita aliunde al fine della decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

Con riferimento a dette questioni con la recente ordinanza n. 2215 del 2 aprile 2020 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha sollecitato l'intervento nomofilattico dell'Alto Consesso della Giustizia amministrativa.

Il rito processuale in materia di appalti pubblici.

Il Codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, ha proceduto alla sistematizzazione delle regole processuali in materia di appalti pubblici, collocando - in un'unica sedes materiae - le varie disposizioni riguardanti il relativo contenzioso.
Nell'intentio legis il rito speciale sugli appalti, disciplinato dagli articoli 119 e seguenti del Codice del processo amministrativo, è volto a garantire la speditezza del procedimento contenzioso, onde assicurare una risposta giurisdizionale celere e tempestiva a tutela degli interessi della collettività interessata dall'azione amministrativa.

L'articolo 119, rubricato "Rito abbreviato comune a determinate materie", elenca le tipologie di provvedimenti ai quali, in caso di contenzioso, si applica il rito c.d. abbreviato, in virtù del quale «i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti» (comma 2): nell'elenco figurano «i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture nonché i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle competizioni professionistiche delle società o associazioni sportive professionistiche, o comunque incidenti sulla partecipazione a competizioni professionistiche, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti» (comma 1, lettera a).

Con precipuo riferimento all'impugnazione degli atti delle procedure di affidamento il successivo articolo 120, rubricato "Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a", nel disciplinare il rito appalti c.d. generico ha previsto la dimidiazione anche del termine per la proposizione del ricorso (indifferentemente, principale e incidentale) e dei motivi aggiunti, termine fissato in trenta giorni e decorrente «dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» (comma 5).

La fase precontenziosa.

L'articolo 79 ("Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni") del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ("Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"), nel testo vigente ante abrogazione ad opera del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici"), disciplinava i tempi e le modalità attraverso cui le stazioni appaltanti informavano gli interessati degli esiti della procedura ad evidenza pubblica.

La norma distingueva le comunicazioni che la stazione appaltante era tenuta a trasmettere ai candidati e agli offerenti in due categorie: quelle da trasmettere su richiesta delle parti (cfr. commi 1 e 2) e quelle da trasmettere d'ufficio, a prescindere dalla richiesta di parte (cfr. comma 5).

Le informazioni fornite su richiesta di parte dovevano essere inoltrate per iscritto, «il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta» (comma 3).
L'articolo 79 prevedeva, altresì, la procedimentalizzazione, in modalità ‘semplificata', dell'accesso agli atti di gara, consentendone l'effettuazione «entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia» (comma 5-quater): onde agevolare l'accesso era espressamente previsto che le comunicazioni indicassero «l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio» (comma 5-quater).

Nell'attuale regime disciplinatorio l'accesso ‘semplificato' e ‘deformalizzato' agli atti di gara è previsto dal secondo comma dell'articolo 76, rubricato "Informazione dei candidati e degli offerenti", del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale - in contrapposizione all'accesso ‘ordinario' di cui all'articolo 53 del medesimo decreto legislativo - stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a comunicare, senza formalità, «immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta», gli atti oggetto della richiesta scritta presentata dall'offerente o dal candidato interessato.

Quanto alla rilevanza, ai sensi dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, della data di ricezione della comunicazione, la giurisprudenza amministrativa formatasi sotto la vigenza dell'abrogato decreto legislativo n. 163 del 2006 ha dato, al fine della decorrenza per l'interessato del termine dimidiato per agire in sede giurisdizionale avverso gli atti della procedura di gara, valenza differenziata al contenuto della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006: nell'ipotesi di comunicazione completa ed esaustiva dell'aggiudicazione (contenente l'esposizione delle ragioni di preferenza per l'offerta dell'aggiudicatario alla luce delle caratteristiche della stessa apprezzate dalla commissione giudicatrice) il termine di trenta giorni decorrerebbe dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006; nella diversa ipotesi di comunicazione limitata a rendere noti l'avvenuta aggiudicazione della procedura e il nominativo dell'operatore aggiudicatario rileverebbe, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, il momento della conoscenza, da parte dell'interessato, degli elementi tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario e, in generale, degli atti della procedura di gara, necessari per poter apprezzare compiutamente le ragioni di preferenza della stazione appaltante e verificare la sussistenza di eventuali vizi del suo operato.

L'obbligo di comunicazione motivata del provvedimento conclusivo della gara idoneo a porre gli altri concorrenti (id est, i concorrenti non aggiudicatari e non definitivamente esclusi dalla gara) nelle condizioni di agire in giudizio è soddisfatto dall'Amministrazione anche nell'ipotesi di mancanza, nella comunicazione, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità: tale mancanza «costituisce evenienza di mero fatto che non può essere posta a carico della medesima parte pubblica, ma che invece onera quella privata potenzialmente interessata di attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti che la legge medesima pone a disposizione della stessa (ed in particolare l'accesso previsto dal comma 5-quater del medesimo art. 79), al fine di evitare l'inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l'impugnazione in sede giurisdizionale» (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953, Conforme ex multis Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 592; Cons. Stato, VI, 1 aprile 2016, n. 1298; Cons. Gius. Amm. Sicilia, 7 novembre 2016, n. 389).

In altri termini, «la conoscenza di vizi ulteriori non desumibili dagli elementi e dagli atti comunicati dalla stazione appaltante comporta, a fronte di una lesione già prodottasi e percepita in modo compiuto, la possibilità di proporre motivi aggiunti e dunque di azionare nuovi petita e/o causae petendi all'interno dello stesso giudizio» (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953).

La ‘piena conoscenza' degli atti amministrativi acquisita aliunde.

La giurisprudenza amministrativa si è (reiteratamente) occupata della questione della rilevanza attribuibile alla ‘piena conoscenza' acquisita aliunde del provvedimento al fine della decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

Secondo la giurisprudenza amministrativa maggioritaria, al fine della integrazione del concetto di ‘piena conoscenza' ciò che rileva «è la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso» (Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2467. Conforme ex multis Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7026).

In altri termini, «la "piena conoscenza" dell'atto lesivo, non deve essere intesa quale "conoscenza piena ed integrale" dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale» (Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2467).

A tal fine è stato sostenuto che «la consapevolezza dell'esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena conoscenza" indicata dalla norma), invece la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi» (Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2015, n. 4642. Conformi ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 2012, n. 3159; Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2467).

La verifica dell'intervenuta ‘piena conoscenza' dell'atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini dell'individuazione del dies a quo di decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale onde accertare la tempestività del ricorso introduttivo, «deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell'esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, o che devono essere rigorosamente indicati dalla parte che, in giudizio, eccepisca l'irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio» (Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2467).

L'ordinanza n. 2215 del 2 aprile 2020 di rimessione all'Adunanza Plenaria.

I Giudici della Quinta Sezione, dopo aver sintetizzato le argomentazioni sviluppate in sede di gravame, hanno osservato che «esse investono una pluralità di questioni concernenti l'esatta individuazione del termine per impugnare l'atto finale, cioè l'aggiudicazione, dei procedimenti di affidamenti degli appalti pubblici; le forme e le modalità della comunicazione di aggiudicazione e l'ammissibilità della piena ed effettiva conoscenza del provvedimento di aggiudicazione attraverso forme alternative (ed equipollenti) alla comunicazione; questioni tutte che incidono, per un verso, sulla certezza dei rapporti giuridici conseguenti al provvedimento di aggiudicazione e sulla necessaria speditezza ed efficacia dell'azione della pubblica amministrazione in un settore di particolare rilievo economico, quale quello degli affidamenti degli appalti pubblici, e, per altro verso, sulla effettività e pienezza della tutela giurisdizionale».

Trattandosi di «questioni sulle quali la giurisprudenza non è concorde e univoca e che richiedono invece indirizzi quanto più possibili chiari ed univoci», i Giudici della Quinta Sezione hanno sottoposto all'Adunanza Plenaria le seguenti questioni: «a) se il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016; b) se le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l'ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29; c) se la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l'impugnazione degli atti di gara, in particolare dell'aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 [76, n.d.r.] del D. Lgs. n. 50 del 2018 [2016, n.d.r.]) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare; e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde; f) se idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara».

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