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Contratti pubblici: i chiarimenti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in ordine all'ostensibilità degli atti della fase esecutiva

| 22/04/2020 16:49

SOMMARIO: 1. Note introduttive. - 2. Il sistema generale di accesso ai documenti in possesso delle Pubbliche Amministrazioni. - 3. Il ‘tradizionale' accesso documentale.- 4. I chiarimenti forniti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020: gli atti della fase esecutiva sono ostensibili ?

1. Note introduttive.

Con l'ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ‘sollecitato' l'intervento nomofilattico dell'Adunanza Plenaria in ordine alla vexata quaestio iuris dell'ostensibilità degli atti della fase esecutiva.

2. Il sistema generale di accesso ai documenti in possesso delle Pubbliche Amministrazioni.

L'ordinamento giuridico prevede le seguenti forme di accesso: il ‘tradizionale' diritto di accesso c.d. documentale ex legge n. 241 del 1990 (cfr. articolo 22); il diritto di accesso civico (anche detto ‘generico') ex decreto legislativo n. 33 del 2013 (cfr. articolo 5, comma 1); il diritto di accesso civico generalizzato (anche detto ‘universale') ex decreto legislativo n. 33 del 2013 (cfr. articolo 5, comma 2), come introdotto dall'articolo 6 del decreto legislativo n. 97 del 2016.
Le menzionate forme di accesso «si misurano, ad un tempo, in relazione: a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva); b) all'ambito oggettivo (relativo alla "estensione" dell'accesso); c) ai limiti funzionali (correlati – nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto – alla "intensità" della protezione dell'aspettativa alla trasparenza» (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).

Si tratta di «tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto» (Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503), «istituti che – lungi dal configurare un unico diritto - concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici» (Cons. Stato n. 1817/2019 cit.). Ciascuno di essi è, «a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all'altro» (Cons. Stato n. 5503/2019 cit.): «nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell'una fattispecie in un'altra; e nemmeno opera il principio dell'abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l'un modello di accesso sostituisca l'altro, o gli altri» (Cons. Stato n. 5503/2019 cit.). Alle dette forme accesso di portata generale si affiancano quelle recate da discipline speciali e settoriali, caratterizzate da proprie peculiarità e specificità: l'articolo 3 del decreto legislativo n. 195 del 2005 in materia di accesso ambientale; l'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000 in materia di accesso da parte dei consiglieri comunali e provinciali; l'articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in materia di contratti pubblici.

3. Il ‘tradizionale' accesso documentale.

Quanto al ‘tradizionale' accesso documentale, la legge 7 agosto 1990, n. 241 ("Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi") definisce l'accesso come «il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» (articolo 22, comma 1, lettera a). Il legislatore ha elevato detta facoltà conoscitiva - «attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse» (articolo 22, comma 2) - al rango di principio generale, essendo l'accesso volto, precipuamente, a favorire la partecipazione, da parte degli amministrati, all'attività amministrativa, nonché ad assicurare la trasparenza di quest'ultima, in attuazione dei principi sanciti dall'articolo 97 della Costituzione (id est, buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione) e costituenti «i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell'amministrazione» (Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999, n. 4).

L'accesso è, tuttavia, subordinato dalla legge alla titolarità, da parte del soggetto istante (c.d. interessato), di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso» (articolo 22, comma 1), essendo espressamente escluso che il suo esercizio possa avvenire per finalità di mero «controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni» (articolo 24, comma 3). La pretesa ostensiva deve essere supportata da un interesse giuridicamente rilevante (c.d. interesse ostensivo) così qualificato: (i) diretto, ovvero appartenente alla sfera del soggetto istante, il quale è onerato della prova di essere il portatore della posizione giuridica soggettiva tutelata; (ii) concreto e non meramente astratto, generico o ipotetico, occorrendo un quid pluris, consistente nel collegamento tra il soggetto istante e un concreto bene della vita; (iii) attuale e non meramente storico-documentativo, dovendo il documento oggetto dell'istanza avere riflessi attuali sulla posizione giuridica sostanziale vantata dal soggetto istante.

Al precipuo fine di evitare che l'utilizzo dell'istituto dell'accesso documentale possa risolversi nell'esercizio di un potere esplorativo nei confronti dell'Autorità amministrativa il legislatore ha riconosciuto tale diritto non in maniera indiscriminata (id est, a favore di qualunque soggetto e per il perseguimento di un qualsiasi interesse), ma selettiva, ovvero unicamente a favore del soggetto titolare di un interesse giuridicamente rilevante, rectius portatore di una situazione giuridica qualificata e differenziata (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2017, n. 4838).
La legge n. 241 del 1990 subordina l'accesso, oltre che alla titolarità del c.d. interesse ostensivo, anche a un requisito ulteriore: la sussistenza di un collegamento tra la situazione giuridica qualificata e differenziata e il documento oggetto della richiesta di ostensione, oggetto di un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza.

L'istante deve dimostrare non solo di essere «intestatario di una posizione "soggettiva" apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto» (Cons. Stato n. 1817/2019 cit.), ma anche l'esistenza di «un "collegamento" tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati)» (Cons. Stato n. 1817/2019 cit.), nonché «la concreta e specifica "utilità" della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all'esperimento di tutele giurisdizionali)» (Cons. Stato n. 1817/2019 cit.).

Al detto collegamento con la posizione sostanziale legittimante «è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un "controllo generalizzato", proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva» (Cons. Stato n. 1817/2019 cit.).

4. I chiarimenti forniti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020: gli atti della fase esecutiva sono ostensibili?

Per la risoluzione della questione interpretativa loro sottoposta i Giudici dell'Alto Consesso della Giustizia amministrativa hanno in primis scrutinato la natura della fase di esecuzione del contratto e ritenuto che detta fase sia dotata di rilevanza pubblicistica al punto da essere rintracciabile, con riferimento ad essa, un interesse pubblico idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati.

Per pervenire a tale risultato hanno valorizzato l'approdo giurisprudenziale del Consiglio di Stato, consolidatosi in un orientamento uniforme, nel senso dell'ammissibilità dell'accesso documentale, subordinatamente alla ricorrenza delle condizioni previste dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115): l'accesso potrebbe essere «funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell'inadempimento delle prestazioni contrattuali, l'originaria inadeguatezza dell'offerta vincitrice della gara, contestata dall'istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio».

Orientamento - quello richiamato - supportato anche dal dato ‘positivo': l'accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dal primo comma dell'articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ai sensi del quale è testualmente rimesso alla più generale disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici».

La circostanza che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia «tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche» è, secondo l'argomentare dell'Adunanza Plenaria, priva di effettiva dirimenza: detta fase è, comunque, «ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse», coincidente, nello specifico, con il medesimo interesse che «è alla base dell'indizione della gara e/o dell'affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell'opera o del servizio».

In altri termini, anche la fase di esecuzione del contratto è dotata di rilevanza pubblicistica, «dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici», rilevanza comportante una disciplina autonoma che «si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l'inefficienza, la corruzione o l'infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale».

In particolare, all'esigenza di trasparenza, «che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell'evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell'opera affidata in esecuzione all'esito della gara».

L'Adunanza Plenaria, pur nella consapevolezza della circostanza che il Codice dei contratti pubblici menziona i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza solo con riferimento alla fase pubblicistica dell'affidamento di appalti e di concessioni, ritiene che sia «indubbio che la fase dell'esecuzione […] deve rispecchiare e rispettare l'esito della gara» sulla base di detti principi: la concreta attuazione dell'offerta risultata, all'esito della gara, migliore e l'adempimento delle connesse prestazioni dell'appaltatore o del concessionario devono essere «lo specchio fedele di quanto risultato all'esito di un corretto confronto in sede di gara»; diversamente opinando, sarebbero agevolmente aggirabili in sede di esecuzione «proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all'aggiudicazione».

La rintracciabilità, all'interno della fase esecutiva del contratto, di un interesse pubblico, come tale idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, secondo l'Adunanza Plenaria è dimostrato, sul piano positivo, da una serie di disposizioni normative, tra le quali in primis le regole del Codice dei contratti pubblici, le quali «prevedono in generale i controlli di legittimità sull'aggiudicatario previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l'approvazione del contratto stesso» (cfr. articoli 32, comma 12 e 33, comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016). Assumono, altresì, rilievo le svariate ipotesi di recesso facoltativo da parte della stazione appaltante, le quali, configurando, in realtà, ipotesi di autotutela pubblicistica, sono «riconducibili al generale paradigma dell'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990».

La rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase esecutiva «è confermata dalle ipotesi di recesso obbligatorio dal rapporto contrattuale, previste dall'art. 110, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di autotutela pubblicistica c.d. doverosa».

In estrema sintesi, secondo i Giudici del Massimo Consesso, la fase di esecuzione del contratto pubblico «non è una "terra di nessuno", un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara». Ne discende la sussistenza, anche nella fase esecutiva, dell'interesse - e della conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso - alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale.

Ai fini dell'accesso è, tuttavia, necessario che «l'interesse dell'istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all'istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza». L'anteriorità non deve essere intesa quale di titolarità di una situazione strumentalmente impiegata al fine di ‘costruire' ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché l'interesse all'accesso sorga ex post: «altro è il bisogno di conoscere per tutelare un interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, laddove il principio di concorrenza già opera in fase di gara e al fine eventuale di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, e altro, evidentemente, il desiderio di conoscere per sapere se questa situazione possa crearsi per l'occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale». In altri termini, «la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell'accesso documentale e non la sua conseguenza».

L'Adunanza Plenaria ha, quindi, concluso nel senso della configurabilità, in capo agli altri operatori economici («che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara»), dell'interesse a conoscere eventuali illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, «non solo per far valere vizi originari dell'offerta nel giudizio promosso contro l'aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l'aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarla».

In altri termini, in capo all'operatore economico è rintracciabile l'interesse alla (eventuale) riedizione della gara (bene della vita c.d. intermedio) strumentale al conseguimento dell'aggiudicazione della stessa (bene della vita c.d. finale) «in un "solido collegamento" con il bene finale».

Conclusivamente, l'Alto Consesso della Giustizia amministrativa ha affermato che «è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell'art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale».

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