Il Governo avvia la riforma delle società partecipate

| 10/02/2016 16:40

di Angelo Paletta, Docente di management - Pontificia Università della Santa Croce

Il Consiglio dei Ministri n. 101 del 21 gennaio scorso ha varato l'approvazione, in via preliminare, di un decreto legislativo volto a istituire un Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. La linea politica tracciata dal Governo Renzi, che ora attende l'approvazione del Parlamento, ha avviato l'iter legislativo per riformare l'intervento pubblico nell'economia. Questa decisione di razionalizzare la spesa dà seguito al programma del Commissario straordinario per la spending review approvato nel 2014, che riguarderebbe oltre ottomila società ed enti.

Infatti, in base ai dati forniti dalla Corte di conti, dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e da ricerche stilate da associazioni di categoria e da sindacati di rilievo nazionale, le società e gli enti partecipati dalle amministrazioni centrali dello Stato ammonterebbero a 423. Le aziende partecipate dalle amministrazioni territoriali censite nel sistema SIQUEL sarebbero 7.684, di cui 5.938 sono partecipazioni dirette, 1.130 sono indirette, 574 sono miste e 42 non sono state definite. Lo scenario è completato da altre amministrazioni pubbliche che avrebbero proprie quote in 218 società ed enti.

L'Istituto per la Finanza e l'Economia Locale (IFEL), che è una fondazione dell'ANCI, in uno studio del 2015 ha contato in 127.264 le partecipazioni dirette e indirette, di primo e di secondo livello, detenute da 7.780 Comuni in 5.374 società ed enti partecipati.

Il sindacato UIL sostiene che 500 mila addetti lavorerebbero nell'economia pubblica, 26.500 occuperebbero posizioni nei consigli di amministrazione e 22.000 sarebbero ripartiti tra collegi dei revisori dei conti e collegi sindacali. Le attività economiche prodotte sono stimate valere circa 40 miliardi di euro e registrano perdite per 1,2 miliardi di euro che, in ultima istanza, gravano sui contribuenti.

È paradigmatico che i numeri elencati non siano univoci per tutte le istituzioni. Resta un fatto che il capitalismo pubblico rappresenti un settore molto rilevante, concentrato soprattutto nel Nord ma diffuso in tutta Italia.

Le società a partecipazione pubblica presentano variegate caratteristiche aziendali e di bilancio. Diverse imprese sono delle vere e proprie eccellenze a livello nazionale e internazionale. Secondo alcuni studi, tuttavia, circa cinquemila società sarebbero microimprese e, di queste, quasi tremila avrebbero più componenti nel consiglio di amministrazione che dipendenti. La Corte dei conti, nella relazione del 2015, ha ricordato che queste società andrebbero accorpate, sciolte o cedute.

Nel 2014 l'Esecutivo aveva introdotto degli incentivi fiscali per lo scioglimento o l'alienazione delle società partecipate direttamente o indirettamente dagli enti locali (articolo 2, comma 1, Decreto Legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito dalla Legge 2 maggio 2014, n. 68), ma finora l'impatto normativo è stato minimo.

Il Parlamento già nella Legge di Stabilità 2015 (articolo 1, comma 611, Legge 23 dicembre 2014, n. 190) aveva disposto che per «assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell'azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato» le amministrazioni pubbliche dovessero tenere conto dei seguenti criteri per riorganizzare le società e gli enti strumentali:

a) eliminare le società e le partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;
b) sopprimere le società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) eliminare le partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;
d) aggregare le società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;
e) contenere i costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni.

La scorsa estate il Parlamento ha affidato al Governo le deleghe per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (Decreto Legislativo 7 agosto 2015, n. 124), con le quali ridefinire anche la disciplina delle partecipazioni societarie (articolo 18) ed i servizi pubblici locali di interesse economico generale (articolo 19). È da evidenziare che il Ministro della Funzione Pubblica, Marianna Madia, ha ottenuto l'inserimento normativo sia di maggiori controlli sugli enti partecipati, che di rilevanti sanzioni sui trasferimenti dello Stato alle amministrazioni territoriali, che verrebbero azionate in caso di mancata razionalizzazione della spesa.

Queste disposizioni che dovranno essere recepite dai decreti attuativi rafforzano l'impianto giuridico per riorganizzare il capitalismo pubblico. Ciò significa che le norme per razionalizzare e contenere la spesa pubblica, per larga parte, sono state già tracciate nell'ordinamento giuridico. Adesso molto dipende dall'azione politica. Il Governo stavolta sembra voler affrontare seriamente questo nodo gordiano riducendo drasticamente da 8.000 a 1.000 il numero delle società. Il legislatore italiano ha inoltre posto come vincolante il parere della Corte dei conti per la costituzione di nuove società in house, decisione che prosegue il solco tracciato dalla politica di razionalizzazione della finanza pubblica.

Inoltre, per diminuire il numero degli incarichi e detenere un maggiore controllo sulle società non quotate, Palazzo Chigi ha ideato di sostituire la maggior parte dei ruoli collegiali con la figura dell'amministratore unico, a cui sarebbero attribuiti maggiori responsabilità, sia di tipo civile che erariale, ed i cui compensi, già calmierati, saranno anche collegati con gli obiettivi effettivamente raggiunti.

Parrebbe una netta inversione di rotta, volta a stimolare il senso del dovere verso la "res publica" e ad applicare meglio la disposizione civilistica della diligenza del buon padre di famiglia (articolo 1176).

Le migliaia di aziende partecipate richiederebbero una valutazione caso per caso, selezionando le imprese sane, quelle risanabili, quelle da accorpare con le fusioni e quelle da sciogliere o da alienare. È purtroppo un dato conclamato che la gran parte delle società di servizi pubblici operino in deficit strutturale e non sempre le perdite risultano compensate da servizi di maggiore qualità. Pare siano al vaglio del legislatore dei report su come superare alcuni monopoli, al fine di aprire alla libera concorrenza e aumentare l'efficienza.

In ogni caso, va sempre tenuto in gran conto l'esito del referendum popolare del 12-13 giugno 2011 che, de facto, ha conservato l'intervento pubblico in alcuni settori economici, sancito dall'abrogazione delle norme oggetto dei quesiti referendari. Infatti, il primo quesito, distinto dalla scheda di colore rosso, riguardava l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti selezionati con gara ad evidenza pubblica, limitando sensibilmente il ricorso alle società in house providing solo per i casi eccezionali in cui non vi sarebbe stata utilità ed efficacia nel ricorrere al mercato. Il secondo quesito, la scheda di colore giallo, proponeva l'eliminazione della remunerazione del capitale investito dal gestore da inserire nelle tariffe del servizio idrico integrato.

I successivi provvedimenti legislativi in materia di privatizzazioni emanati d'urgenza dal Governo Berlusconi IV, ad agosto 2011, e dal Governo Monti, a marzo 2012, sono stati abrogati per incostituzionalità dalla Corte Costituzionale (sentenza 20 luglio 2012, n. 199), perché volti a ripristinare le norme abrogate dalla volontà popolare (articolo 75 della Costituzione).

Le privatizzazioni del 2015 e l'abbattimento del debito pubblico.

Per il 2015 il Governo Renzi aveva programmato di incassare 6,5 miliardi di euro dalle privatizzazioni ed ha raggiunto questo obiettivo. I fondi sono giunti da quattro operazioni: dalla quotazione sul Mercato Telematico Azionario (MTA) di Borsa Italiana del 37,4% della "blue chip" Poste Italiane S.p.A.; dalla cessione del 5,74% del capitale di ENEL; dai proventi dal rimborso dei Monti-bond prestati al Monte dei Paschi di Siena (Legge 7 agosto 2012, n. 135; Legge 24 dicembre 2012, n. 228); dal dividendo straordinario ricevuto da ENAV.

Palazzo Chigi ha dichiarato che queste risorse le ha impiegate per ridurre il debito nazionale che, secondo i dati del III trimestre 2015 elaborati da Banca d'Italia, ha raggiunto quota 2.211 miliardi di euro. Eurostat attesta il debito italiano al 132,3% del PIL, rispetto ad una media nell'Eurozona del 91,9%. L'impegno di ridurre il debito al 60% in venti anni sottoscritto dall'Italia il 2 marzo 2012, insieme ad altri 24 Stati europei nel Fiscal Compact, resta un obiettivo ancora lontano tanto da far rumoreggiare la Commissione Europea.

Qualora il Governo volesse incassare nuove risorse per razionalizzare la spesa e per ridurre il debito nazionale estendendo il processo di privatizzazione alle Piccole e Medie Imprese partecipate, il mercato potrebbe risultare la soluzione migliore. È sempre vantaggioso ricordare Adam Smith, quando ne La Ricchezza delle Nazioni scriveva che la «mano invisibile» del mercato promuove l'interesse della società «in modo più efficace di quanto intenda realmente promuoverlo». In tal caso, la ridotta dimensione della maggior parte delle società sarebbe adatta alla quotazione nell'AIM Italia. Si tratta di un mercato regolamentato da Borsa Italiana, ove sono presenti investitori qualificati specializzati in piccole e medie imprese.

Nell'AIM Italia la procedura per ottenere la quotazione è semplificata, tanto che non sono richiesti né i prospetti informativi né i resoconti trimestrali di gestione. È obbligatorio, invece, incaricare un Nominated Adviser (Nomad), che è un professionista accreditato presso Borsa Italiana che valuta l'appropriatezza della società ai fini dell'ammissione nonché ha la funzione di assisterla, guidarla e accompagnarla per tutto il periodo di permanenza sul mercato.

L'origine dei servizi pubblici in Italia

Il sistema imprenditoriale pubblico ha origini storiche che risalgono all'Ottocento. Nel 1865, in occasione della redazione del Codice civile, si discusse ampiamente della proprietà e della gestione dei beni e dei servizi pubblici. La cultura giuridica moderna, nonostante l'inadeguatezza dell'assetto normativo, ha ritenuto che debbano appartenere alla collettività. Tuttavia, la proprietà pubblica dei beni e delle reti non ha significato necessariamente che la proprietà degli strumenti di erogazione dei servizi e delle strutture che li forniscono dovesse essere pubblica (Bassani, 2010).

La prima disciplina organica dell'assunzione diretta dei servizi pubblici in capo ai comuni è stata fortemente voluta da Giovanni Giolitti (Legge 29 marzo 1903, n. 103). All'epoca Ministro dell'Interno, volle regolamentare quanto gli enti locali governati da liberali, cattolici e socialisti, avevano intrapreso spontaneamente da un ventennio per rispondere alle crescenti esigenze della popolazione che – Zamagni ricorda – dalle campagne si andava concentrando verso le città nel periodo della prima industrializzazione nazionale.

L'impianto normativo giolittiano, novellato nel 1923 e nel 1925, stabiliva che fossero gli enti locali a provvedere per le aziende speciali pubbliche, tanto al finanziamento e alla vigilanza quanto al ripianamento delle perdite laddove si verificassero e non fossero state compensate dal fondo di riserva. Questo fondo doveva essere costituito con l'accantonamento di quota degli utili del bilancio aziendale non devoluti sia alla riduzione delle tariffe che al bilancio comunale (articolo 2 Regio Decreto 15 ottobre 1925, n. 2578). La norma specificava, altresì, che l'ampliamento e i miglioramenti aziendali erano finanziabili con il fondo di ammortamento e con le riserve, di cui il Consiglio comunale o provinciale aveva competenza nella gestione.

Per fare un rapido parallelo, nei tempi più recenti, distinti dal rispetto dei vincoli di bilancio e dai parametri macroeconomici, la Legge Finanziaria 2004 ha stabilito che gli enti territoriali «non possono ricorrere all'indebitamento per il finanziamento di conferimenti rivolti alla ricapitalizzazione di aziende o società finalizzata al ripiano di perdite» (articolo 3, comma 19, Legge 24 dicembre 2003, n. 350). Il concetto viene ribadito e meglio articolato dalla stessa norma quando specifica che le regioni a statuto ordinario, gli enti locali, le aziende speciali, i consorzi, le istituzioni indicate dal TUEL, «ad eccezione delle società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici, possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di investimento» (articolo 3, comma 16).

Servizi pubblici: l'istituzione giurisprudenziale delle società pubbliche in house providing

Tra tutte le molteplici forme di capitalismo pubblico che si sono registrate dal 1903 ad oggi, le società pubbliche in house providing meritano un'analisi più approfondita.
Il termine anglosassone in house providing, traducibile con la locuzione gestione in proprio, rimanda a quel modello societario di autorganizzazione e autogestione dei pubblici servizi – erogazione di servizi, forniture, lavori – che le Pubbliche Amministrazioni assumono tramite propri organismi ancillari senza l'obbligo di dover ricorrere al libero mercato.

Tale modello di amministrazione indiretta volta a perseguire l'interesse pubblico si contrappone all'outsourcing, dove il committente pubblico attiva procedure concorrenziali per affidare la fornitura di beni e servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
Le società in house, sebbene autonome, in quanto dotate di personalità giuridica di diritto privato, sono nei fatti gerarchicamente subordinate agli enti pubblici che ne detengono il controllo con la possibilità di considerare le prime quali parti integranti e longa manus dei secondi (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1). Ciò vale ad escludere in radice l'applicazione della normativa comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica, che aveva trovato una definizione nelle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, abrogate nel 2014 e sostituite dalle nuove Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Come è noto, il primo riferimento normativo comunitario al concetto dell'in house, pur non denominandolo così, si è avuto nell'articolo 6 della Direttiva 92/50/CE che esentava gli enti pubblici nell'applicazione delle procedure di evidenza pubblica per «gli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione ai sensi dell'articolo 1, lettera b), in base ad un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato».

Successivamente nel 1998 si è registrata per la prima volta l'espressione in house in occasione del Libro Bianco sugli appalti pubblici nell'Unione Europea (11 marzo 1998, COM (98) 143, p. 11), dove la Commissione la definisce come «contratti aggiudicati all'interno della Pubblica Amministrazione, ad esempio tra un'amministrazione centrale e le amministrazioni locali ovvero tra un'amministrazione ed una società da questa interamente controllata».

Per una definizione giuridica più precisa si è dovuto attendere il 18 novembre 1999, quando la Corte di Giustizia Europea ha emesso la famosa sentenza che ha concluso il contenzioso tra la società Teckal s.r.l. contro il Comune di Viano (causa C-107/98).

Il fatto accaduto in Italia riguardava l'affidamento diretto da parte del Comune di Viano della gestione del servizio di riscaldamento di alcuni edifici comunali e della fornitura dei combustibili necessari in favore dell'Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia (AGAC). Questa società è stata costituita da diversi comuni ai sensi dell'articolo 25, comma 1 e comma 7-bis, Legge 8 giugno 1990, n. 142, al fine di gestire i servizi di energia e ambiente per il periodo da settembre 1994 ad agosto 2000. La Teckal s.r.l., operatore economico nel medesimo settore, impugnava presso il TAR Emilia Romagna la deliberazione comunale di affidamento approvata il 22 luglio 1994 per il mancato esperimento delle procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria sugli appalti. Il giudice a quo nell'ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia domandava se la normativa europea sui contratti pubblici fosse applicabile nel caso in cui un ente locale avesse affidato direttamente la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi a un consorzio a cui esso partecipi.

Al quesito la Corte Europea ha risposto che la normativa comunitaria sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture è applicabile ove l'Amministrazione intenda stipulare un contratto a titolo oneroso per la fornitura di prodotti con un ente giuridicamente distinto da essa, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia a sua volta un'Amministrazione o meno.

Va ricordato che il legislatore europeo non ha formulato alcuna disciplina quando non sussista un rapporto contrattuale tra due soggetti. Anche i giudici di Lussemburgo hanno sancito che debba essere il giudice nazionale a verificare se sussista un incontro di volontà tra l'Amministrazione e una persona da essa giuridicamente distinta, salvo il «caso in cui, nel contempo, l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano» (causa C-410/04, sentenza 10 settembre 2007).
In questo modo la Corte ha enucleato – seppur in negativo – i criteri ed i requisiti sulla base dei quali le Amministrazioni Pubbliche possano procedere ad affidamenti senza il previo esperimento di gare pubbliche, ossia derogare alle procedure previste dalle direttive comunitarie.

Ne consegue che, in presenza dei requisiti del controllo analogo e della realizzazione della parte più importante della propria attività nei confronti dell'ente pubblico controllante, sebbene diverso giuridicamente non si può parlare di un'effettiva "terzietà" del soggetto affidatario, venendo meno la possibilità di instaurare un rapporto contrattuale sinallagmatico in senso proprio.

La Corte, altresì, ha formulato delle precisazioni in merito al capitale delle società. Il controllo analogo è attuabile solo se i soci siano uno o più enti pubblici. Contrariamente, qualora il capitale sociale fosse aperto ad azionisti privati si configurerebbe l'affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario (Corte di Giustizia CE, causa C-29/04, sentenza 10 novembre 2005). La compresenza azionaria di una quota di partecipazione, ancorché minoritaria, di un'impresa privata nel capitale di una società partecipata dall'autorità pubblica concedente il servizio pubblico esclude che questa possa esercitare un effettivo controllo analogo a quello esercitato sulla propria struttura amministrativa. I giudici di Lussemburgo hanno ritenuto in un'ottica restrittiva che se la società concessionaria del servizio pubblico fosse una società aperta al capitale privato, anche solo de iure nell'atto costitutivo o nello statuto, tale circostanza impedirebbe di considerarla una struttura di gestione interna all'ente pubblico che ne controlla totalmente l'azionariato.

La Corte di Giustizia con la "sentenza Teckal" (causa C-107/98, sentenza 18 novembre 1999) ha armonizzato i principi relativi alla tutela della concorrenza presenti nel Trattato CE con il potere di auto-organizzazione riconosciuto alle Amministrazioni Pubbliche dei singoli Stati.
Autorevole dottrina ha fatto notare come la Corte di Giustizia già nelle cause Arnhem (causa C-360/96, sentenza 10 novembre 1998) e Ri.San. s.r.l. (causa C-108/98, sentenza 9 settembre 1999) si fosse espressa anticipando i contenuti che ha formulato nella sentenza Teckal del 1999.

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