OSSERVATORIO SULLA CRISI DI IMPRESA

La sottile linea per individuare gli atti di straordinaria nel concordato con continuità aziendale

12/07/2017 12:48

Commento a cura dell' avv. Gianfranco Benvenuto, Studio legale Benvenuto


Nello svolgimento di una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale si è avuta l'occasione di affrontare la controversa tematica della applicazione dell'art 173 l.f. in relazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione potenzialmente dannosi per la massa, con apertura della procedura di interruzione del percorso concordatario.

Il giudizio di compatibilità dell'atto compiuto dall'imprenditore all'ambito di ordinarietà è svolto sulla base dell'art 167 l.f. che, con indicazione non esaustiva, elenca una serie di atti di straordinaria amministrazione al cui verificarsi si ricollegano le conseguenze di interruzione della procedura concordataria a vantaggio dell'apertura di quella fallimentare.

Gli atti indicati all'art 167 l.f. sono accomunati dall'effetto dispositivo sul patrimonio del debitore e connotati da una potenziale pericolosità per il soddisfacimento degli interessi dei creditori rispetto ai quali si pongono in termini fraudolenti.

Non sempre questi criteri sono tuttavia esportabili al concordato con continuità.

Il caso che ha stimolato l'approfondimento in parola è quello dell'assunzione di un dipendente in una impresa commerciale; in particolare l'assunzione era avvenuta senza autorizzazione giudiziaria e la successiva richiesta di ratifica (richiesta per prudenza) aveva prima suscitato un provvedimento di negata autorizzazione e poi l'apertura del procedimento ex art 173 l.f. ( cfr Trib Varese 19/04/2017 non pubblicata).

Il tema di fondo dunque è quello della libertà dell'imprenditore di procedere ad assunzione di nuovo personale senza ricorrere al potere autorizzativo giudiziario, per la soluzione del quale i criteri offerti dall'art 167 l.f. non sono di aiuto in quanto attengono ad una dimensione statica dell'impresa compatibile con una prospettiva liquidatoria che mal si conciliano con la espressione dinamica dell'impresa in attività.

Occorre innanzitutto riflettere su due principi che si trovano in posizione di confine ed in quanto tali di reciproca limitazione: il patrimonio del debitore subisce un fenomeno di segregazione suggerito dagli artt. 167 2° comma l.f. e 168 l.f. che rispettivamente impongono obblighi di controllo per gli atti dispositivi e sottraggono l'intero patrimonio ad azioni di esecuzione individuale per affidarlo solo a procedure di esecuzione collettiva o all'impiego imprenditoriale.

Sull'altro fronte del confine invece l'art 167 1° comma l.f. prevede che: "l'imprenditore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa", disposizione da cui consegue l'assenza di uno spossessamento ed attenua i principi segregativi di significato opposto appena ricordati.

Nell'ambito concordatario dunque all'imprenditore rimane la libertà di gestione dell'impresa rispetto alla quale il criterio della valutazione della straordinarietà dell'atto si potrebbe spostare allo statuto e all'atto costitutivo che stabiliscono ciò che, in base all'oggetto sociale, è ordinario o straordinario.

Per addolcire e mitigare questa potenzialità certamente eccessiva in capo al debitore, la legge prevede due ulteriori correttivi rappresentati da un lato dalla supervisione del commissario giudiziario agli atti dell'imprenditore (art 167 1° co l.f.) che, pur rimanendo nel perimetro dell'oggetto sociale, possono anche avere contenuti di pericolosità economica che debbono essere controllati e frenati, ma soprattutto dall'art. 186 bis l.f. che stabilisce l'obbligo dell'imprenditore che offre la continuità dell'attività come strumento per il soddisfacimento dei crediti, di predisporre un Business Plan ovvero un programma economico e finanziario di esercizio dell'attività di impresa a cui dovrà attenersi per il fedele adempimento della propria obbligazione nei confronti dei creditori.

A questo punto occorre ritornare al quesito che ha originato questa riflessione per provare a darvi risposta, ovverosia se l'assunzione di un solo dipendente (ancorchè non contemplato nel Business Plan) giustifichi la decisione di pervenire all'interruzione del percorso concordatario in ragione del giudizio negativo circa la libertà dell'imprenditore di assumere in autonomia e senza provvedimento autorizzativo.

La Cassazione con le pronunce 19/02/2016 n. 3324 , 11/04/2016 n. 7066 e da ultimo 8/2/2017 n. 3317 , ha stabilito che leggeri scostamenti di spesa rispetto a quanto preventivato e diretti a venire incontro a necessità di carattere straordinario ma inidonei a modificare l'impianto complessivo della proposta non giustificano la revoca del concordato il cui provvedimento deve intervenire solo nel caso di ravvisata fraudolenza nella loro ispirazione o esecuzione.

Particolarmente interessante appare inoltre la pronuncia di Cassazione del 15/05/2003 n 7546 secondo cui "vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto".

Alla luce delle superiori riflessioni l'assunzione di una risorsa umana se funzionale alla miglior esecuzione dell'attività di impresa e non integrante una variazione nella realizzazione del piano di cui anzi rappresenta un'espressione di rafforzamento rimanendo focalizzato sull'impegno di soddisfazione dei creditori attraverso l'esercizio imprenditoriale, può a buon diritto essere considerato atto di amministrazione ordinaria ed in quanto tale rimanere nella sfera delle competenze e delle facoltà di cui è titolare l'imprenditore (nella fattispecie che ha generato la riflessione il Tribunale ha infatti archiviato il procedimento ex art 173 l.f.).

A titolo di prova di resistenza è interessante esaminare l'unica pronuncia rinvenuta, di segno (apparentemente) opposto rispetto alle conclusioni qui tratte: il Tribunale di Pinerolo con decreto 9/1/2013 richiamandosi all'art 173 l.f. ha infatti dichiarato l'inammissibilità del concordato di una società il cui amministratore in periodo pre-natalizio aveva assunto un certo numero di dipendenti a tempo determinato per permettere la produzione e la vendita di panettoni di cui l'impresa era produttrice.

La soluzione adottata dal Tribunale appare, a prima vista, in controtendenza rispetto a quanto riferito salvo apprendere che la società proponeva un concordato liquidatorio rispetto al quale la produzione (e non il semplice spaccio del magazzino) costituiva atto di straordinaria amministrazione.

Nella valutazione della straordinarietà dell'atto dunque va osservato il suo orientamento rispetto al programma di soddisfacimento del credito proposto dal debitore e va compreso se esso si pone in linea con il piano o se introduce elementi di rischio nuovi sui quali l'attestatore non ha dato giudizi di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori e il tribunale non si è conseguentemente espresso in termini di ammissibilità.

Dunque in entrambi i casi il principio orientativo che permette di separare gli atti straordinari da quelli di ordinaria amministrazione è rispettato anche se la sua applicazione in situazioni apparentemente simili è idoneo a produrre risultati differenti.